摘要:系统讨论构成举证责任倒置的构成要素、形成模式以及法律适用问题，认为构成举证责任倒置的基本因素有两个方面:一是原告举证困难;二是社会反映十分强烈。举证责任倒置意在保护弱势群体的权益。举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。举证责任倒置规则的发展，一般应当遵从由司法政策到司法解释和法律的秩序。而在适用和解释举证责任倒置规则时，则应先依据法律;其次依据司法解释;最后才是司法政策。
关键词:举证责任倒置;构成要素;发展模式;法律适用
一、设置举证责任倒置规则需要考虑哪些要素?
近年来，人们对于举证责任倒置的议论多了起来。归纳起来，不外两个方面:一是主张就司法实践中的某个疑难证明问题设置举证责任倒置规则，作为解决该问题的一种方法，如有人主张物业纠纷案件中设置举证责任倒置规则等。我们知道，在法律发展史上，特别是法律学说中，一直有同情弱者的原则，以体现法的正义精神。例如在医疗活动中就已经实施了这样的办法，因为在医患矛盾中，患者在医疗信息方面处于绝对的弱势，因此，一旦发生医疗纠纷而无法及时解决，应当由医院方面依据举证倒置的原则，自己找证据证明自己的行为无过错。这种办法实施后，医院的各种行为的确较前规范了许多［1］。随着拖欠农民工工资问题日益严重和突出，有人认为，这样的原则在农民工的用工市场中也值得尝试。假如发生了纠纷，农民工拿不出用工合同时，用人单位应该提供材料，如果拿不出相关的证据，那么一概按非法用工论处。如果能这样做，目前这种不签订任何协议，恶意拖欠农民工工资的行为才可能减少［1］。
二是认为现有的举证责任倒置规则不合理，应该如何予以改进，或者予以废除。如近来有人建议废除现有的医疗案件中举证责任倒置规则，这样能有效减少过度医疗，避免医疗费用过高;有利于减少医院的管理成本等［2］。
的确，作为一个十分专业的词汇，直到20世纪90年代末期，“举证责任倒置”通常为民事诉讼法领域中的证据法部分所用，领域可谓狭窄，现在它居然触动了社会上许多普通人士的神经，实在意味深长。窄而言之，说明昔日不为人知的偏学(证据法学)已经逐渐引起人们的广泛重视。宽而言之，说明法律与社会的联系日趋紧密，我国法律已经深入到社会的深处，普通人士的法律意识显著提高，充分反映了改革开放30多年来我国法律的发展及其所起的巨大作用。对于这种巨大的变化，作为一名
长期从事证据法研究的专业学者当然感到宽慰。但是慨叹之余，我停下来冷静自问:“何以至此?”我经过研究后发现，要回答上述问题，必须研究举证责任倒置的构成要素。因为普通人的质疑往往带有十分浓厚的情感成分，例如，他们特别强调原告举证困难的一面(如果他们在诉讼中作为原告)，或者仅仅看到举证责任倒置后对被告不利的一面(假如他们在诉讼中作为被告)。这种认识虽然不乏合理的成分，但显然缺乏足以令人信服的理性。
经过对举证责任倒置相关规则的初步考察，可以发现构成举证责任倒置的基本因素包括如下两个方面:一是原告举证困难。这是确立倒置规则的一项基本要求。如果在诉讼中，对原告提出十分苛刻的举证要求，以致他根本不可能实现，那么，这种情形就应当称之为“原告举证困难”。这种困难完全是客观因素造成的，不是主观因素。据2006年4月17日《新京报》的一组调查显示，只有47．78%的农民工能按时领取工资，而与用人单位签订用人合同的农民工仅为53．70%。在我看来，只是呼吁农民工加强自我保护意识，注意签订合理的用工合同，在实际生活中有些苍白。对农民工来说，要在短时间内懂得诸多的法律规则，显然不够现实［1］。二是社会反映十分强烈。最典型的事例是医疗事故纠纷所引发的诉讼。这种纠纷的发生具有时代性(我记得在毛泽东时代，农村实行有可靠保障的合作医疗制度，医生普遍克尽职守，没有发生这种大规模的、社会反响很强烈的案件)。即使到现在实行了举证责任倒置规则，仍然不断出现一些与此相关的后续的事件。最典型的就是医疗事故鉴定，很多时候都是“老子给儿子当裁判”［2］。由此出现不断上诉、申诉和上访事件。有的同志据此认为，“比较医院和患者这两者，患者一般都处于弱势地位，医疗事故举证责任倒置意在保护患者即弱势群体的权益。即使这样，患者的很多权益也还是得不到充分保护。”“如果废除了医疗事故举证责任倒置，只能让医疗事故受害人维权时处于更加不利的地位。”
我们知道，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)设立了八种举证责任倒置类型。最高法院之所以设立这些类型，显然是因为它们经过大量的司法检验之后，完全具备第一个要素，必须优先考虑。至于第二个因素则不能一概而论。在上述八种举证责任倒置的类型中，并非全都符合第二个要素。实际上只有第二种(因环境污染引起的损害赔偿诉讼)、第六种(因缺陷产品引起的损害赔偿诉讼)和第八种(因医疗行为引起的损害赔偿诉讼)等三种类型符合这个特征。历史唯物主义认为，人们的认识总是随着社会实践的发展而逐步深入的。当某些纠纷因原告举证困难所造成的社会影响非常广泛，或强烈，或两者兼而有之，此时，一般做法是，首先由最先接触这些纠纷的司法机关在其权限范围内予以试点性规范，以满足司法实践的迫切需要，同时取得尽可能成熟的经验。然后提供给立法机关参考，由后者酌定是否用举证责任倒置规则去调整。例如医疗纠纷和期货交易纠纷中的举证责任倒置的设置，就遵循了这样的法则。
有人或许会问，举证责任倒置规则的设立，是不是仅有八种就够了，是不是到此止步了?我想，当然不是。只要社会处于不断变动的状态，许多不确定的因素一定会起作用。在这些因素中，一定条件下某个处于次要地位的因素会上升为主要因素，假如这种因素符合举证责任倒置规则所需要的特征，那么，经过司法机关和立法机关的程序上的努力，它就可能成为举证责任倒置规则的一种类型。
另一方面，那些已成为举证责任倒置类型的事项，也不一定永远居于这样的地位。特别是那些受到社会因素强烈影响的事项便更是如此。例如，在经过近十年的实践之后，现在有人就提出要废除医疗纠纷中的举证责任倒置规定。有人指出了该制度在实施过程中所存在的问题。“首先，医生虽然在医疗行为中发挥主体作用，但他们的行为是否可以自证清白，在很多时候还是需要客观的资料说话，客观资料往往需要各种检查来获取，如此，在病人病情比较危重的时候，医生可不可以为了留取证据而让病人去接受对治疗本身没有特别指导意义的检查?特别很多病人的亲友又不同意尸体解剖，医院的举证又该如何做呢［3］其次，举证的成本应由谁承担?如上所说，医院要举证，就需要留取客观资料，而不论是什么检查，都涉及成本问题，诸如尸体解剖这样的特殊检查手段，则需要几千元。此外，一个更为根本的问题是，在证明医院方面确实有问题之后该怎么办?”［3］由于医疗行为的高风险因素等不可预测的原因，医疗事故很难避免，因此，有人质问:让医生“失去前途就可以平息病人方面的不满吗?”［3］认为“在医疗失误本来难以杜绝的背景下，却要表现出自己一贯正确，总是有理，这迫使医疗机构不得不想尽一切办法来掩盖自己的不足。”［3］我认为，在医疗事故中实施举证责任倒置规则所引起的这种质疑当然可供立法机关考虑。这种质疑更可能是从医疗专业的角度提出问题的。然而，医学及其实践终究是为人民服务的。在医疗事故纠纷中设置举证责任倒置规则，必须优先考虑广大人民的迫切需要。难道有什么比人民群众的生命更重要?难道因为需要发展所谓现代医学就可以忽视人民群众的生命?
总之，举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。社会因素的影响将对今后举证责任倒置规则的兴废具有决定性影响。
二、举证责任倒置规则的发展模式:从司法政策到司法解释
与举证责任的一般规则相比，举证责任倒置规则的出现毕竟时间很短，应当作为一件新事物来看待。我们应当遵从新事物发展的一般规律，允许就这项规则进行试验，及时总结经验教训。凡经试验，证明是成功的，便予以保留，并在此基础上进一步给予完善;证明是失败的，则及时予以废弃，并找出失败的主要原因，引以为戒。
或许正是基于上述考虑，我们注意到，最高人民法院在过去的十几年中，已经在期货交易入市标准中对举证责任倒置规则进行了试验［4］。这种临时性的试验为我国举证责任倒置规则的确立和发展提供了一种比较稳健的模式。我们可以把这种模式称为“由司法政策到司法解释”，这是我国司法改革阶段的法律规则的发展模式之一。
20世纪90年代初期，我国期货市场经历了一段盲目、无序的发展时期，法律、法规不健全，当事人在交易过程中的行为极不规范，部分不法商人甚至以对赌、私下对冲的非法方式欺诈客户，加之期货交易的高风险因素，引发了许多纠纷，甚至对社会稳定都产生了一定程度的冲击。在这种背景下，最高人民法院于1995年10月及时出台了《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》，它实际上具有司法解释的效力)，对审理期货纠纷案件的原则以及具体法律适用问题进行了规定。《纪要》出台以后，对全国各级人民法院审理期货纠纷案件提供了指导，对保护投资者、促进期货市场的稳定发展起到了积极作用［4］。
我国《期货交易管理暂行条例》第4条规定，期货交易必须在期货交易所内进行，禁止不通过期货交易所的场外期货交易。期货公司不将客户指令下达到期货交易所内的对赌或私下对冲行为，被视为欺诈投资者的行为，应当承担给投资者造成的全部经济损失。结合当时的实际情况，《纪要》规定凡客户主张期货公司未入市交易的纠纷，适用“举证责任倒置”原则，由期货公司承担相应的举证责任［4］。
显然，最高法院企图通过引入“举证责任倒置”规则，将一般情况下应当由客户承担的举证责任赋予期货公司，以加重期货公司的举证责任，以此来解决期货交易纠纷。然而，立法者却没有想到，这是一种简单化的做法。因为，如果不对举证责任及其倒置做出合理的解释，将会出现严重的后果。下面的例子证明了这一点。)
但是，由于当时的历史局限，《纪要》中并没有明确规定期货公司举证入市的具体标准。近年来，各地人民法院在审理期货入市纠纷案件中对此认识不一，引发了许多问题。如某省会城市中级人民法院因期货公司混码交易，认定涉讼的期货公司所提供的证据不具“惟一和排他性”，连续判决三家期货公司举证入市不能，赔偿客户全部经济损失。中央一家媒体以“欺诈”、“黑幕”为题进行报道，给当地期货市场发展造成了灾难性的打击［4］。这反过来说明当时对举证责任倒置缺乏科学的认识。
关于“入市”的纠纷，据说是期货纠纷中后果最严重的一种，一旦认定期货公司没有将客户指令入场成交，期货公司就要承担赔偿客户全部投资亏损的责任。目前我国期货市场尚不是一个成熟、完善的金融投资市场，法律环境的欠缺、监管手段的不足以及投资者心态尚显稚嫩等因素，很多期货公司中或多或少都存在类似“混码交易”等违规情况。在审判中如果不能正确区分一般行政违规行为与不入场交易的欺诈行为，仅因期货公司存在一定的违规行为就认定期货公司举证不能，承担没有入市的法律后果，在实践中会引发一系列严重问题［4］。这种情况说明，规定合理的举证责任，是多么重要。因为，一旦人民法院不认可期货公司对某个客户列举的入市证据，其他客户也可能以同样理由再来起诉，会引发地震式连锁反应，甚至可能危及期货市场的安全和社会秩序的稳定。因此，尽快规定期货公司举证入市交易的标准，公正确定当事各方应当承担的民事责任，是目前审理期货纠纷案件司法工作的当务之急。
从上面可以看到，《纪要》虽然仅仅具有试点的性质，严格意义上讲，它仅仅是一项具有普遍指导意义的司法政策(不同于党的政策或者政府政策)，具有强制性。应该说，其实际作用等同于司法解释，不可漠视。然而，司法政策毕竟不同于司法解释，它具有临时性和较强的灵活性。在期货交易入市标准中采用举证责任倒置方式，先《纪要》后《司法解释》，这揭示了我国举证责任倒置规则的一种发展模式。即:最先采用《纪要》的形式，先试点。如果试点的效果较好，则可在适当的时机，由最高人民法院以《司法解释》的方式公布。一般来说，从《纪要》到《司法解释》，过渡期间比较短。对于处于司法改革阶段的我国来说，这种方法显然是比较慎重的，也符合法律规则科学发展的逻辑，值得肯定。近年来，人们经常讨论物业管理纠纷、在线交易纠纷中实行举证责任倒置的问题①，不妨采用上述办法试试看。
三、农民工讨薪案件是否应当适用举证责任倒置?
有人曾经主张，在农民工讨薪案件中应当实行举证责任倒置②。下面我们来讨论这一问题。
首先，让我们看一下这类案件是否具备倒置的基本因素。从现在发生的一些农民工讨薪案件中，可以看出它具有如下几个特征:
一是举证十分困难。这些年来，大批农民工进城，他们一般采用“乡里乡亲”互相介绍的方式寻求工作。由于他们文化水平不高，法律知识欠缺，许多人与用工单位没有签订务工合同，没有进行结算，也没有欠条之类的单据。因此，一旦发生欠薪案件，他们就缺乏充分的证据。从而注定了败诉的命运。
国务院办公厅关于进一步加强人工影响天气工作的意见
国务院办公厅
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
近年来，我国积极运用现代科技手段，开展人工增雨(雪)、防雹、消雾、消云减雨、防霜等作业，取得了明显成效，在服务农业生产、缓解水资源紧缺、防灾减灾、保护生态以及保障重大活动等方面发挥了重要作用。为进一步加强人工影响天气工作，经国务院同意，现提出如下意见：
一、总体要求
（一）指导思想。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，把人工影响天气作为防灾减灾、农业公共服务体系建设和水资源安全保障的有力手段、重要举措和有效途径，加快关键技术的科技创新，强化基础设施和装备建设，完善体制机制，不断提高作业能力、管理水平和服务效益，为经济社会发展和人民群众安全福祉提供坚实保障。
（二）基本原则。坚持以人为本，把保障人民群众生命财产安全放在首位，积极开展人工影响天气作业，最大限度降低灾害损失。坚持科技创新，不断提高作业效率。坚持依法规范，确保作业安全有序。坚持统筹规划，调动各方力量，推动人工影响天气工作协调发展。
（三）发展目标。到2020年，建立较为完善的人工影响天气工作体系，基础研究和应用技术研发取得重要成果，基础保障能力显著提升，协调指挥和安全监管水平得到增强，人工增雨（雪）作业年增加降水600亿吨以上，人工防雹保护面积由目前的47万平方公里增加到54万平方公里以上，服务经济社会发展的效益明显提高。
二、做好重点领域作业服务
（四）强化对农业生产的服务。有关地方人民政府和部门要制定完善年度方案和重要农事季节、作物需水关键期作业计划，适时开展飞机、地面立体化人工增雨（雪）作业，促进粮食等重要农产品实现减灾增产。加强对干旱、冰雹等灾害的动态监测和区域联防，科学调整作业布局，加大对重点干旱区和雹灾区的作业保护力度。
（五）合理开发空中云水资源。加强对全国空中云水资源的监测评估，制定开发利用计划，在重点江河流域和大型水库汇水区开展增蓄性人工增雨（雪）作业；在生态脆弱区域等重要生态功能区，围绕生态保护与建设需要，开展常态化人工增雨（雪）作业。
（六）全力做好突发事件应对和重大活动保障。建立健全应对大范围森林草原火灾火险、异常高温、严重空气污染等事件的应急工作机制，及时启动相应的人工影响天气作业。探索针对机场、高速公路等重要交通设施开展人工消雾作业。加强技术储备和试验演练，适时开展局部地区人工消云减雨作业，保障重大活动顺利开展。
三、加强能力建设
（七）加快基础保障能力建设。加强作业能力建设，重点加强飞机作业平台及飞行保障基地建设。加快地面作业点基础设施标准化建设，提升高射炮、火箭发射装置的自动化水平和弹药的可靠性。加快指挥通信系统和作业空域申报审批系统建设，提高作业指挥效率。建设时空密度适宜、布局合理的人工影响天气综合监测网，提高动态监测能力。
（八）增强科技支撑能力。加强基础研究和新技术开发应用，重点推进探测和作业装备自主研发。加快相关重点实验室和试验基地建设，加强人工增雨（雪）、消雾、防雹机理研究。加强作业示范区建设。推进科研体制机制创新，建立公益性科研院所、高校、企业相结合的科研体制。加强国际合作与交流，吸收借鉴国际先进技术成果。
（九）提高指挥调度水平。健全国家、区域、省、市、县五级作业指挥系统，加强军队与地方间的协作，建立作业空域划定、跨区域作业协调机制，提高作业装备的全国统一调度和跨区域指挥能力。建立多种服务需求和环境影响评价相结合的调度运行模式，提高作业规模化程度和集约化水平。
（十）完善安全监管体系。加快建立责任明确、操作规范、制度严格、措施到位的安全生产监督管理体系。加强空域申请、弹药储运、转场交通、作业人员安全等重点环节的管理与监督检查，杜绝发生责任事故。强化装备、弹药质量检测，健全气象、军队、公安等紧密协作的管理机制，依法落实购销、储运等管理制度。加强作业人员安全知识培训，为作业人员提供安全保险。完善安全事故应急处置预案，加强应急演练，提高事故应急处置能力。
四、强化保障措施
（十一）切实加大投入。各地区、各有关部门要深刻认识人工影响天气工作的基础性和公益性特点，将其纳入经济社会发展规划，加大全国和地方人工影响天气发展规划的落实力度，制定实施方案，推进工程项目实施。逐步加大公共财政投入，中央财政安排专项转移支付资金支持地方人工影响天气工作，地方人民政府要将人工影响天气业务经费列入同级财政预算。鼓励社会资金参与，推动建立主要受益行业投入的机制。加强资金管理，提高使用效益。
（十二）加强队伍建设。加强专业技术和管理队伍建设，积极引进与培养高层次科技人才，支持大专院校、科研院所相关专业学科发展。建立健全基层作业人员聘用等管理制度和激励机制，加强业务培训，探索将其纳入民兵预备役部队进行管理。将军队相关应急专业队伍作为全国人工影响天气工作的重要力量，统筹军队和地方专业队伍发展。
（十三）健全法规规范。推进国家人工影响天气管理法规的修订工作，各地区、各有关部门要完善配套的法规规章。加快人工影响天气标准化体系建设，明确作业装备、设施准入条件，完善作业规范和操作规程。建立人工影响天气行政执法监督检查机制。
五、切实加强组织领导
（十四）健全组织领导体系。进一步发挥国家人工影响天气协调会议的职能和作用，加强对全国人工影响天气工作的统筹规划。地方人民政府要建立相应的管理体制和工作机制，落实必要的机构、编制和工作经费。
（十五）完善联动机制。加强中央与地方之间、军地之间、部门之间、区域之间的沟通协调，实现信息共享，建立统筹集约、分工协作、上下衔接、左右配合的人工影响天气工作机制。气象部门要加强对人工影响天气工作的统一管理和指导，发展改革、财政等部门要保障有关重点工程建设和业务经费，民政、水利、农业、林业等部门和单位要制定相应的工作计划，科技、公安、安全生产监管、国防科工、民航等部门和单位以及军队有关部门要依据各自职责，加强监管、协调和服务，形成加快人工影响天气工作发展的合力。
（十六）加强科普宣传。把人工影响天气作为公益宣传的重要内容，纳入国民素质教育体系，充分利用各类科普教育的设施、媒体和活动，提高全社会对人工影响天气的科学认识。大力宣传人工影响天气取得的积极成效，努力营造促进其健康发展的社会氛围。
国务院办公厅
2012年8月26日
