罪与刑的冲突——对一起改判案件定罪与量刑的思考
张相丽 李翊
案情
李某（女，26岁）于2002年7月起在冯某（男，38岁）家做保姆并照顾孩子。其间，冯某与李某发生了两性关系，并许诺与同居女友黎某分手后娶李某为妻。黎某怀疑该二人有不正当两性关系，于同年9月24日上午，以冯某的名义将李某解雇。李某心存不满，于当日12时许，到朝阳区小红门乡明园学校内，以冯某找女儿(4岁)冯某某为由,将冯某某从学校骗至丰台区东铁匠营横七条44号院内其亲属处，后打公用电话让冯将其的衣物要及补偿费人民币二万元送到指定地点，否则将与冯的女儿一起死。当日16时许，公安人员接群众举报后将李某抓获。
检察机关以被告人李某涉嫌绑架罪提起公诉，一审法院审理后作出了变更罪名的判决。一审判决认定：从犯罪形式上看，在主观方面，被告人李某是为了向冯某索取补偿费，尽管法律对此不予保护，但是在本质上属于索取债务，而非勒索财物，因而不具备构成绑架罪的主观故意；在客观方面，根据本案的事发起因以及被告人李某犯罪的对象、骗走冯某某的经过、向冯某索要补偿费的方式、数额等因素，被告人李某所实施的一系列行为不符合绑架罪的客观特征，故本案的犯罪事实不符合绑架罪的构成要件。从犯罪的实质上看，根据我国刑法的罪责刑相适应原则，结合被告人李某的行为对于社会的危害程度，本案的犯罪事实也不符合绑架罪的实质特征，而符合非法拘禁罪的实质特征。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》之规定，判决被告人李某构成非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。
罪名的差异？
差异远不止于字面的不同，而源自于认识上的分歧。对于本案的定性问题，笔者赞同检察机关提起公诉的罪名，李某一案应当属于典型的绑架犯罪案件。理由在于：李某的行为完全符合绑架罪的犯罪构成。首先，主体上看，李系具备完全刑事责任能力的成年人；从主观故意上看，李某实施犯罪行为是由于受到冯某的欺骗，致使精神上遭受损害，但双方之间并不存在明确合法的债权债务关系，因此不具备索要法律不予保护的债务的前提条件，其索要钱财的行为就是一种勒索财物的行为；从客观方面看，李某利用经常接送冯某女儿的便利条件，以欺骗的方法将冯某的女儿带至其亲属住地，同时以冯某女儿的生命安全相要挟向被害人索要财物；从侵害的客体看，李某将不明实情的4岁幼童骗走，形成了以实力控制的事实，侵犯了他人的人身自由权。其次，一审判决认定理由于法无据。从最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中所列举的债务类型看，“法律不予保护的债务”应当是客观存在的、具有经济价值或财产性利益的债务。李某索要的补偿费，实际上属于精神损失范畴，而我国现行法律中并没有将精神损失规定为该债务之列；另一方面，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定：“对于被害人因为犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼法院均不予受理，而冯某的行为在法律上还不足以进行否定性评价，由此产生的精神损失就更不应该纳入刑事诉讼范围内予以解决。因此，笔者认为一审法院的判决有失偏颇。
量刑的斟酌？
根据刑法第二百三十八条关于非法拘禁罪的规定，结合本案的具体情况，被告人李某可能判处的刑罚在三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利的幅度范围内；而根据刑法第二百三十九条关于绑架罪的规定，被告人李某可能判处的刑罚最低刑为十年有期徒刑。从实现刑罚的公平性角度考虑，我们不妨回顾本案中被告人李某的行为并在内心中重新加以衡量，不难发现：李某并不是一个利欲熏心、图财害命的残暴之徒，而只是一个在城市里默默打工、自食其力的无知女子。当自身权利遭受无理侵害的情况下，她遏止不住内心的愤怒，一时感情冲动实施了违法行为。根据刑法规定，量刑应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并依照刑法的有关规定判处刑罚。从本案看，被告人首先是初犯，其次没有对幼童实施暴力或虐待行为，其犯罪的主观故意并不恶劣，再次其实施的违法行为社会影响小，所实施行为的社会危害性尚未达到恶劣的程度，如果对这样一名女子处以最低十年有期徒刑的刑罚，明显不太合乎情理，也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。因此，从量刑的角度出发，一审法院似乎实现了一定的公平。笔者不敢妄加揣测，一审法院作出变更罪名的判决的原因即在于无法协调定罪与量刑的公平。然而在现行刑法框架内，如果认定李某的行为构成绑架罪，的确面临刑法分则条文所不能解决的困境。从现行刑法总则条文看，这个困境又似乎能迎刃而解：根据刑法第六十三条的规定，经最高人民法院核准后，可以在法定刑以下判处刑罚；又或者根据刑法第三十七条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。笔者以为刑法总则的这两个条款是对于分则罪名可能判处法定刑以下的量刑制度的两种救济途径。
然而，程序上的救济远没有实体上的完善来的直接而深刻。从长远角度考虑，随着社会的发展，犯罪手段千变万化，侦查技术也日斟完善，有些犯罪可能在行为之初就被遏止住，有些犯罪的情节、性质不似在当年立法之时那么恶劣，因而有必要对某些罪名的量刑幅度进一步完善。量刑必须严格遵照刑法，背离刑法仅仅追求刑罚一方面的公正，丧失的可能是整个刑事司法的公正。笔者以为，在时机成熟的时候，在绑架罪的量刑幅度内增加一个较低的量刑幅度，从而在罪刑法定的基础上实现司法公正，保证定罪与量刑的协调一致，不失为最根本的解决方法。
笔者注：本案后经检察机关抗诉，二审法院改判，确认被告人构成绑架罪，量刑上鉴于被告人犯罪情节显著轻微，判处免于刑事处罚。
作者单位：朝阳区人民检察院
张相丽 法律政策研究室副主任、检察委员会办公室主任
李翊 法律政策研究室、中国政法大学诉讼法学硕士研究生
地址：北京市朝阳区六里屯西里甲七号
邮编：100026
电话：010-65094881
中华人民共和国政府和阿富汗王国政府关于两国边界的议定书
中华人民共和国政府 阿富汗王国政府
中华人民共和国政府和阿富汗王国政府关于两国边界的议定书
（签订日期１９６５年３月２４日 生效日期１９６５年３月２４日）
中华人民共和国政府和阿富汗王国政府，鉴于中国阿富汗联合勘界委员会根据一九六三年十一月二十二日中华人民共和国和阿富汗王国边界条约的规定，本着友好合作、平等协商和互谅互让的精神，顺利地完成了两国边界的勘察和树立界桩的工作，从而明确地标定了两国的边界线，深信这将进一步巩固两国的睦邻关系，为此，根据中阿边界条约第三条的规定，签订本议定书。
第一部分 总则
第一条 中阿两国之间从南端起点到克克拉去考勒峰（波万洛什维科夫斯基峰）的边界线，已经双方根据中阿边界条约第一条所述沿穆斯塔格山脉分水岭而行的规定，结合实际情况，进行了实地勘察，予以标定。对于双方所勘定的两国之间的边界线的走向，在本议定书第二部分内作了比条约更为详细和准确的叙述，并已标在本议定书所附的“中华人民共和国和阿富汗王国边界地图”上。今后，两国边界线的具体走向即以本议定书的规定和上述附图为准。
第二条 为了明确地标定两国的边界线，双方在边界线上的四个达坂（山口）处树立了五颗界桩，并依次编为１号到５号。
第三条
一、中阿边界界桩全部用钢筋混凝土制成，每颗界桩长２１５厘米，露出地面部分的高度为１６５厘米。在界桩底座中心埋有直径为１．５厘米、长８０厘米的铁杆一根。
二、界桩上刻有国名、界桩编号和界桩树立年份。对着中国的一面刻有中文的“中国”字样，国名下刻有阿拉伯数码的界桩号和树桩年份；对着阿富汗的一面刻有波斯文的“阿富汗”字样，国名下刻有波斯文数码的界桩号和树桩年份。树桩年份中方用公历，阿方用阿历。
三、界桩的式样和大小尺寸见附件。
第四条
一、本议定书中所述的界线长度是水平距离，系从实测的１∶５０，０００图上量取的；其它任何两点之间的距离都是对直水平距离，已分别注明是实地量取或根据有关两点实测的座标计算而得的。
二、本议定书中所述的磁方位角是在实地测定的，真方位角是根据有关两点实测的座标计算得来的。
三、本议定书中所述的和本议定书附图中的１∶５０，０００图上所注的高程，凡用正体数字表示的，是在实地测定的；凡用斜体数字表示的，是按图上的等高线推得的。
第二部分 界线走向
第五条 从中阿边界南端起点即塔什科老干河、瓦罕河和洪札河三水系之间分水岭相交处高程为５５８７米的山峰（东经７４度３４分００．９秒、北纬３７度０１分５７．４秒）起到克克拉去考勒峰（波万洛什维科夫斯基峰）的一段边界线，系沿着以中国境内的塔什科老干河的支流卡拉秋库尔苏河为一方、阿富汗境内的瓦罕河的上游瓦合知尔河和阿克苏河的上游诸支流为另一方的穆斯塔格山脉的分水岭而行，长度为９２．４５公里。根据本议定书附图中的１∶５０，０００图写成的这段界线走向的详细叙述，载于本议定书第六条到第十条。
第六条 从中阿边界南端起点即塔什科老干河、瓦罕河和洪札河三水系之间分水岭相交处高程为５５８７米的山峰（东经７４度３４分００．９秒、北纬３７度０１分５７．４秒）到南瓦根基达坂（瓦根基达坂）上的２号界桩的一段边界线，长度为１６．５４公里，这段界线走向详细叙述如下：
从高程为５５８７米的山峰起，界线沿着以中国境内的卡拉秋库尔苏河的支流铁铁吉勒尕沟和瓦根基河为一方、阿富汗境内的瓦合知尔河为另一方的穆斯塔格山脉的分水岭大体西北行，经高程为５７０２米的山峰到高程为５５６５米的山峰，再大体转西到高程为５５８５米的山峰，再大体转南到高程为５６６８米的山峰，再大体西行，经高程为５５３７米的山峰到高程为５５６７米的山峰，然后大体转北向西再大体转北行，经４９４２米高地到南瓦根基达坂（瓦根基达坂）上南部山脚下的１号界桩。这段界线长度为１６．２８公里。
从１号界桩起，界线继续沿上述分水岭向北偏西行，穿过由中国的克克吐鲁克通往阿富汗的瓦合知尔河的一条驮运路，然后向北偏西转北偏东行，到南瓦根基达坂（瓦根基达坂）上北部山脚下的２号界桩。这段界线长度为０．２６公里。
第七条 从南瓦根基达坂（瓦根基达坂）上的２号界桩到东克克吐鲁克达坂（克克吐鲁克达坂）上的３号界桩的一段边界线，长度为３２．９４公里，这段界线走向详细叙述如下：
从２号界桩起，界线沿着以中国境内的卡拉秋库尔苏河的支流瓦根基河为一方、阿富汗境内的瓦合知尔河和阿克苏河的上游支流卡拉吉勒尕沟为另一方的穆斯塔格山脉的分水岭而行，向北偏东到高程为５５７６米的山峰，再大体转西北行，经高程为５７０３米的山峰，到高程为５５７８米的山峰，然后大体东北行，经高程为５６６５米的山峰到北瓦根基达坂（卡拉吉勒尕达坂）。这段界线长度为１１．３８公里。
从北瓦根基达坂（卡拉吉勒尕达坂）起，界线沿着以中国境内的卡拉秋库尔苏河的支流克克吐鲁克河为一方、阿富汗境内的阿克苏河的上游支流卡拉吉勒尕沟、彼台吉勒尕沟和伊尔卡普恰勒沟为另一方的穆斯塔格山脉的分水岭而行，向北偏东到高程为５６０５米的山峰，再大体转西北，到高程为５８４４米的山峰，再向北偏西到高程为５６２５米的山峰，再大体转东北行，到高程为５７０９米的山峰，再大体向北经高程为５７１６米的山峰，到高程为５７１０米的山峰，然后转东偏北到西克克吐鲁克达坂（伊尔卡普恰勒达坂）。这段界线长度为１１．９８公里。
从西克克吐鲁克达坂（伊尔卡普恰勒达坂）起，界线沿着以中国境内的卡拉秋库尔苏河的支流克克吐鲁克河为一方、阿富汗境内的阿克苏河的上游支流伊尔卡普恰勒沟和克克吐鲁克沟为另一方的穆斯塔格山脉的分水岭大体向东偏北行，经高程为５４８２米的山峰到高程为５７５０米的山峰，再大体转东南行，经高程为５７６８米的山峰到高程为５６８５米的山峰，然后转东北到东克克吐鲁克达坂（克克吐鲁克达坂）上的３号界桩。这段界线长度为９．５８公里。
第八条 从东克克吐鲁克达坂（克克吐鲁克达坂）上的３号界桩到托克满素达坂（米赫曼育里达坂）上的４号界桩的一段边界线，长度为２１．６７公里，这段界线走向详细叙述如下：
从３号界桩起，界线沿着以中国境内的卡拉秋库尔苏河的支流克克吐鲁克河和克排恰克吉勒尕沟为一方、阿富汗境内的阿克苏河的上游支流克克吐鲁克沟、乌尔塔吉勒尕沟、卡拉吉勒尕沟为另一方的穆斯塔格山脉的分水岭而行，向北偏东到高程为５６３４米的山峰，再转东偏南到高程为５５４４米的山峰西北约５５米处的山顶上，再转北偏东到高程为５６４５米的山峰，然后向东南转南行，到高程为５６９４米的山峰。这段界线长度为１０．４３公里。
从高程为５６９４米的山峰起，界线沿着以中国境内的卡拉秋库尔苏河的支流卡拉吉克的沟和托克满素河为一方、阿富汗境内的阿克苏河的上游支流库尔木尕尔吉勒尕沟、古木尔吉勒尕沟、米赫曼育里河为另一方的穆斯塔格山脉的分水岭而行，向东南到高程为５７０９米的山峰，再大体转东北，经５１９６米高地和高程为５６３８米的山峰，到高程为５６０１米的山峰，然后向东南再转东北行，到托克满素达坂（米赫曼育里达坂）上的４号界桩。这段界线长度为１１．２４公里。
第九条 从托克满素达坂（米赫曼育里达坂）上的４号界桩到沙拉克塔什达坂（铁盖满苏达坂）上的５号界桩的一段边界线，长度为１８．８２公里，这段界线走向详细叙述如下：
从４号界桩起，界线沿着以中国境内的卡拉秋库尔苏河的支流托克满素河和沙拉克他什沟为一方、阿富汗境内的阿克苏河的上游支流米赫曼育里河和铁盖满苏河为另一方的穆斯塔格山脉的分水岭而行，向东到高程为５４７５米的山峰再大体向东南行，经高程为５４９６米、５３９７米和５５２０米的山峰，到高程为５４４５米的山峰，然后向东偏北行，经高程为５５１５米和５４４５米的山峰，到沙拉克他什达坂（铁盖满苏达坂）上的５号界桩。
第十条 从沙拉克他什达坂（铁盖满苏达坂）上的５号界桩到克克拉去考勒峰（波万洛什维科夫斯基峰）的一段边界线，长度为２．４８公里，这段界线走向详细叙述如下：
从５号界桩起，界线沿着以中国境内的卡拉秋库尔苏河的支流沙拉克他什沟为一方、阿富汗境内的阿克苏河的上游支流铁盖满苏河为另一方的穆斯塔格山脉的分水岭而行，向东到高程为５５６４米的山峰，然后向北到高程为５５５４米的克克拉去考勒峰（波万洛什维科夫斯基峰）。
第三部分 界桩位置
第十一条 １号界桩
位于南瓦根基达坂（瓦根基达坂）上南部山脚下的边界线上，东经７４度２９分１２秒、北纬３７度０５分５４秒处，高程为４８６１米。
双方境内各有一方位物：在磁方位角３２度２８分、距离１３０米处中国境内有一独立石；在磁方位角１７６度３５分、距离７１米处阿富汗境内有一独立石。上述磁方位角和距离都是实地量取的。
１号界桩到高程为５５８７米的山峰的真方位角为１３５度３７分４５秒，距离为１０．２１公里（根据有关两点实测的座标计算得来）。
２号界桩
位于南瓦根基达坂（瓦根基达坂）上北部山脚下的边界线上，东经７４度２９分１３秒、北纬３７度０６分０１秒处，高程为４８６５米。
双方境内各有一方位物：在磁方位角１５３度４９分、距离１０８米处中国境内有一独立石；在磁方位角３３６度１１分、距离５６米处阿富汗境内有一独立石。上述磁方位角和距离都是实地量取的。
２号界桩到１号界桩的真方位角为１８３度２１分０２秒，距离为０．２１公里（实地量取）。
３号界桩
位于东克克吐鲁克达坂（克克吐鲁克达坂）的边界线上，东经７４度３５分１７秒、北纬３７度１４分２５秒处，高程为５２４６米。
双方境内各有一方位物：在磁方位角１４２度０６分、距离３６０米处中国境内有一人工垒成的石堆（下埋有铁杆）；在磁方位角３１８度４７分、距离２８７米处阿富汗境内有一刻有“十”字的岩石。上述磁方位角及距离都是实地量取的。
３号界桩到２号界桩的真方位角为２１０度０６分５１秒，距离为１７．９６公里（根据有关两点实测的座标计算得来）。
４号界桩
位于托克满素达坂（米赫曼育里达坂）的边界线上，东经７４度４４分１０秒、北纬３７度１７分１１秒处，高程为４９５９米。
双方境内各有一方位物：在磁方位角２２５度２２分、距离１１３米处中国境内有一人工垒成的石堆（下埋有铁杆）；在磁方位角２９６度４５分、距离１０２米处阿富汗境内有一人工垒成的石堆（下埋有铁杆）。上述磁方位角和距离都是实地量取的。
４号界桩到３号界桩的真方位角为２４８度４７分５９秒，距离为１４．０９公里（根据有关两点实测的座标计算得来）。
５号界桩
位于沙拉克他什达坂（铁盖满苏达坂）的边界线上，东经７４度５２分４５秒、北纬３７度１３分２５秒处，高程为５２１０米。
双方境内各有一方位物：在磁方位角１７９度００分、距离１０３米处中国境内有一人工垒成的石堆（下埋有铁杆）；在磁方位角３０８度００分、距离５５７米处阿富汗境内有一人工垒成的石堆（下埋有铁杆）。上述磁方位角和距离都是实地量取的。
５号界桩到４号界桩的真方位角为２９８度４７分２６秒，距离为１４．４７公里（根据有关两点实测的座标计算得来）。
第四部分 关于边界线和界桩的维护
第十二条 缔约双方应对界桩加以维护，并应采取必要的措施防止界桩被移动、损坏或毁灭。
任何一方不得单方面另立新的界桩或其他任何形式的分界标志。
第十三条
一、为了有效地维护界桩，双方同意１号到５号界桩由双方共同维护。
二、如果任何一方发现界桩被移动、损坏或毁灭，应尽速以书面通知另一方，并由双方具体商定在原址按原定规格予以恢复、修理或重建。如果被移动、损坏或毁灭的界桩由于自然原因不能在原址恢复、修理或重建，在不改变边界线的原则下，可以由双方协商另行选择适当地点树立。
三、对于界桩的恢复、修理或重建，双方应作成共同记要。如果另行选择地点树立界桩，双方应就此签订文件，按照本议定书第三部分的内容和格式说明该界桩的位置，并测绘标明该界桩位置的地图。上述文件和地图经双方签署后，即成为本议定书的附件。
第十四条 缔约双方对于本议定书第三部分所述用以说明界桩位置的方位物应加以保护，使其不受移动或损坏。
第十五条 缔约双方应在本议定书生效后每十年对两国之间的边界进行一次联合检查，但是经双方同意，可以推迟检查的时间或只对边界的某些地段进行联合检查。如一方提议并经另一方同意，双方可对边界的某些地段进行临时性的联合检查。
在检查时，双方应根据本议定书第十三条的规定，商定他们认为必要的措施。
每次联合检查后，应作成共同记要，双方各执一份。
第十六条 缔约双方同意，凡需就本议定书第四部分所规定的有关事宜彼此联系或协商处理时，由双方为此指定的官员负责进行。
第五部分 最后条款
第十七条 本议定书所叙述的边界线走向和界桩位置，标明在本议定书所附的“中华人民共和国和阿富汗王国边界地图”上。
上述附图分别印成中波（斯）文本和波（斯）中文本，两种文本内容一致，计各包括１∶２００，０００图一幅、１∶５０，０００图四幅和１∶２５，０００的界桩位置图二幅共四图。
第十八条 本议定书自签字之日起生效。
根据一九六三年十一月二十二日中华人民共和国和阿富汗王国边界条约第三条的规定，本议定书自生效时起即成为该条约的附件，本议定书所附的“中华人民共和国和阿富汗王国边界地图”即代替该条约原附的地图。
本议定书于一九六五年三月二十四日在喀布尔签订，共两份，每份都用中文、波斯文和英文写成，三种文本具有同等效力。
注：界桩式样和边界地图略。
中华人民共和国政府 阿富汗王国政府
全 权 代 表 全 权 代 表
（签字） （签字）
