摘要：善意取得，从出让方看须是让与人对该物做出了无权处分，从受让方看须是受让人出于善意通过有偿交易行为“取得”了该物。在某些情形下，善意取得会引发权利冲突，解决冲突的关键是把握好“善意”的客观标准与“取得”的多层含义。
善意取得是指为以移转所有权或设定他物权为目的的法律行为时，纵然让与人无权处分，善意的受让人也自取得物之占有时起取得该物的所有权或他物权。
从宏观角度讲，善意取得制度在高效运行的市场中发挥着巨大的作用，她不可能要求交易的市场主体具备侦探的才能去查明对方是否有权处分你所需要的东西，为我们省去了不少麻烦。它对维护市场交易秩序和安全，保护财产的静态和动态安全有无比重要的意义。它是随着社会的发展而产生，随着社会的进步而发展，反过来促进社会的发展与进步。从民事个体看，她维护了各主体的合法权利，并使之满意于权利的行驶，在追求个体私利的同时合理解决了利益的冲突，使之获得更大的权利空间。这样一个旨在维护交易安全的法律制度，却容易引起权利间的冲突，例如善意取得与优先购买权的冲突，善意取得这间的冲突，本文着重论述善意取得与优先购买权的冲突。
一、权利的冲突——优先购买权与善意取得的冲突
我国现行法律与善意取得制度相关的法律规定有《民法通则》第六十五条第三款、第六十六条，《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，最《高人民法院关于＜民法通则＞若干问题意见》第八十九条，《合伙企业法》第二十条第二款，《土地承包法》第三十八条，《物权法》第一百零六条、第一百零七条、第一百零八条等，这些散布在不同法律中的诸多规定在特殊情形下会产生冲突，令人无所适从。
案例一：甲、乙各出资三千元购得一台电脑。不久，甲擅自将该电脑售与丙。乙得知此事后竭力反对，协商未果，诉致法院，请求确认买卖无效，返还电脑。
对此案有以下两种意见：第一种意见认为甲、乙对该电脑安份共有的事实清楚，甲未经乙同意擅自将该电脑售与丙是无权处分，但比照最高人民法院关于《民法通则》的解释“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但善意有偿取得该财产的应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人负责赔偿。”，应当确认丙对该电脑的所有权，对于乙的损失则由甲赔偿。第二种意见认为上述最高人民法院的解释是针对共同共有的场合，不适用于按份共有的情形；相反，应根据我国《民法通》第七十八条第三款“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”《物权法》第一百零一条规定“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”，故应当支持乙的诉讼请求。
上述两种意见看似是对关于“财产共有”相关法律规定的理解冲突，实际上是善意第三人“善意取得权”与共有人“优先购买权”两种权利的冲突。“善意取得”和“优先购买”这两种取得所有权的不同方式。当由两个不同民事主体运用时，经常发生纠纷。为此我们应该理清“善意取得”与”“优先购买”的关系，当我们承认了善意第三人对财产、权利是“善意取得”，即承认了他对财产、权利的所有权时，就不能支持“优先购买”；反之，就应支持具有优先购买权的一方的“优先购买”这一行为。问题在于如何正确判断是否为“善意取得”。
案例一中的第二种意见是有失偏颇的。首先，我们不能囿于法律条文的字面意思，而忽视民法的价值追求。在发展市场经济的今天，法律应该致力于维护交易安全，提高交易效率，尽可能的实现资源的优化配置。《物权法》第一条“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”就充分说明了这一点。因而维护善意第三人的合法权益是上述司法解释的内在追求，也是法律义不容辞的责任。再者，它在未判明第三人是否已经依法取得该电脑的所有权的情况下，就想当然的认为共有人乙还享有已被甲剥夺的优先购买权，实在令人匪夷所思。本案中第三人是善意的，而且有偿的取得了该电脑，应该按第一种意见确认丙对该电脑的所有权，对于乙的损失应由甲负责赔偿。本案案情简单，较容易判断是否为“善意取得”，而对于一些复杂的案件应仔细分析，判断第三人是否为“善意”和是否“取得”，既是重点，也是难点。
二、善意取得的要件——“善意”的标准与“取得”的含义
（一）“善意”的标准
善意，系指不知让与人无让与的权利，是否出于过失，固非所问，然依客观情况，在交易经验上，一般人皆认定让与人无让与权利者，即应认为恶意。
善意，系指让与人无让与权利，有无过失而在所不问。 判断善意的标准有两种主张，一是积极观念说，又称主观说，认为受让人具有将让与人视为真正权利人的观念为善意；另一个是消极观念说，又称客观说，认为受让人不知也不应知让与人无让与权为善意，即无权处分人以现实占有等方式足以让常人相信其对该物有处分权。德国民法采用第一种，我国的《物权法》也是如此。也就是说，当受让人由于粗心大意等过失行为而导致认为无权处分人有让与权时，其主观上并非恶意，也不认定其为善意。如果案例一中，甲的售价明显大大低于市场价格，丙就应该意识到甲是否有权处分，并加以调查，要求甲证明其有权处分，否则就应认定他非善意。
另外，善意的准据时点也不容忽视。善意的准据时点是指受让人须在完成最终取得行为时系属善意。在现实交付时指在交付之时系属善意，在简易交付时指让与合意时系属善意，在占有改定时指受让人取得间接占有时系属善意，在让与返还请求权时指取得返还请求权时系属善意，在保留所有权买卖时以物之交付之时为善意准据时点似较合理。 在善意准据时点以前，受让人必须一直处于善意的状态，即使他在此前的0.01秒时不是善意的了，也不能认定其“取得”的 合法性。
（二）“取得”的含义、
“取得”含义是什么？有人认为是取得所有权，但我们把它看作善意取得的要件之一似乎更加合理。取得即现实占有或拥有所有权。为此，我们要搞清所有权转移的时间。《民法通则》第七十二条对此作了规定“按照合同或其他方法取得财产的，财产所有权自财产交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外”，然而依双方约定的时间转移的情形会给善意取得制度带来很大的问题。案例一中，如果甲与丙约定丙在一月之内有权决定是否购买该电脑，此时乙主张优先购买，法院依“取得”的标准（拥有物之所有权）支持乙的主张势必会违背善意取得制度保护交易安全的价值目标。这种情况下我认为这是一种类似于期权交易 一种交易行为。丙——买方买进“选择权”的一方，甲——卖方卖出“选择权”的一方。尽管丙并未支付看的见的权利金，但他付出的是自己的个人信用；尽管甲并未取得实际的权利金，但他已经先取得了价款。当他们达成合意时，具有优先购买权的人就不能以优先购买的权利对抗善意的第三人。例如下面这个案例：
案例二：甲、乙二人共有一件祖传可流通的文物。甲预测该文物的市场价格将下跌就擅自与丙签订了一期权合约，约定：丙支付权利金1万元，有权决定在半年内是否以30万元的价格买入该文物，但丙不知该文物为甲、乙共有。三个月后该文物市价飞涨，甲后悔售出期权遂告知乙此况，乙诉致法院。乙主张其是按份共有人，在同等条件下有优先购买的权利，且甲是无权处分自己的那一份额，要求撤销甲与丙之间的买卖合约。
乙的主张不成立。理由如下：1.乙与丙并未在同等的条件下也不可能能在同等的条件下，因为乙并未像丙那样在此之前给与甲权利金，以满足甲规避风险的目的。2.甲虽是无权处分乙的份额，但丙是善意的而且在很大程度上已经间接取得了该文物的所有权，即丙完全可能在该文物价格下降的情况下，基于对市场的信心而以约定的价格买进该文物。3.丙在此之前已经承担了很大的风险，若支持乙的主张，那么对丙是不公平的，对整个市场的交易安全也是巨大的破坏。
认真分析案例二，可以看出丙虽未取得该文物的所有权，连现实的占有都谈不上，似乎不能适用善意取得。但是丙在很大程度上已经具备了现实占有或获得该文物所有权的可能，而甲在半年之后能否继续拥有该文物的所有权完全由丙决定。也就是说，没有意外事件的发生，丙在半年内完全有能力取得该文物的所有权，而甲在这半年内对该文物的实际管领支配能力受到了很大的限制，也就是说他对该文物的所有权已经不完整了。在这种情形下，按照善意取得的价值导向，就应该维护善意受让人的权益，确保交易的安全。为避免与善意取得条件的冲突，我们可以认为丙在达成合约时已经取得了该文物的拟制所有权，或者认为丙已经具备了对该文物很现实的管领支配能力。这有点类似所有权保留买卖时的现实占有。
所有权保留是指合同双方约定在约定条件（通常是价款的部分或全部清偿）成就之前，出卖人仍保留对合同标的的所有权。所有权保留通常出现在分期付款的买卖合同中，如果在条件未成就前，受让人已经现实占有了标的物而未取得所有权，能否适用善意取得维护善意受让人的权益呢？请看下例
案例三：甲与乙共同出资购置一机器设备。不久甲擅自与丙签订一买卖合同，约定丙可先将设备取走，但必须在一个月内付清欠款后方取得该设备的所有权。数日后,丙将设备投入适用，这时乙知晓后，主张在同等条件下优先购买的权利，而丙认为自己是善意的，而且已经现实占有了该设备，应受到法律的保护。
本案中，很明显受让人丙没有取得设备的所有权，但他已经善意地现实占有了该设备，以他人地眼光看设备已经是丙的了，产生了一定的公信力，而且交易行为将要完成应当适用善意取得，故乙的主张应不予支持。
由此可以得出，“取得”有三层含义：一是形式上拥有了对物的所有权，二是拥有了对物的现实管领支配能力，即现实占有了该物而未真正取得物之所有权，三是既现实占有了该物又在形式上取得了物之所有权。“善意”的标准就是不知也不应知让与人无权处分。善意取得制度的价值就在于赋予善意地获得物之所有权或善意地现实占有物的人以对该物的所有权并加以保护。
综上,从出让方和受让方角度得出善意取得的两大要件：一是让与人对该物做出了无权处分，二是受让人出于善意通过有偿交易行为“取得”了该物。这里的“物”指广义之物，包括不动产。当为不动产时，只要严格遵循善意之标准，取得之含义，就能避免给不动产权利变更带来混乱和巨大的社会影响。
三、权利衡平——优先购买权的让位
关于降低旅行社质量保证金交存数额有关事项的通知
国家旅游局
关于降低旅行社质量保证金交存数额有关事项的通知
旅办发〔2012〕197号
各省、自治区、直辖市旅游局（委）：
《旅行社条例》（以下简称《条例》）第十七条规定，旅行社自交纳或者补足质量保证金（以下简称“保证金”）之日起三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，旅游行政管理部门应当将保证金的交存数额降低50%。至2012年5月1日，将有一大批旅行社符合《条例》规定。为及时认真做好保证金降低交存数额工作，进一步减轻旅行社交存保证金的资金负担，现就有关事项通知如下：
一、依据《条例》设立并足额交存、补存、增存保证金的旅行社，均可按《条例》第十八条规定降低保证金交存数额。
二、降低保证金交存数额起算日按照以下方法计算：
（一）符合《条例》第十七条规定、未被旅游行政管理部门使用保证金赔偿旅游者或人民法院划拨过保证金的旅行社，起算日为依据《条例》领取许可证，向指定银行交存保证金、指定银行开具存款凭证之日；或者与指定银行签订保证金银行担保协议，指定银行出具保证金银行担保承诺书之日。
（二）根据《条例》第十五条、第十六条规定，被旅游行政管理部门使用保证金赔偿旅游者或人民法院划拨过保证金的旅行社，起算日为旅行社补足应交存金额、指定银行开具补足金额存款凭证之日。
（三）根据我局《关于暂退部分保证金支持旅行社度过金融危机冲击难关的紧急通知》（旅办发〔2008〕173号）及各省级旅游局依据此通知所做相应补充规定核退过保证金其后又补存的旅行社，起算日按照本条第（一）项计算。
三、旅行社保证金降低交存数额基数，为起算日后满三年之日24时，旅行社的保证金账户内依《条例》第十三条第二款和第十四条规定应有数额，包含设立分社及增加经营业务而增存的保证金数额。
四、旅行社按下列程序办理保证金降低交存数额手续：
（一）携带相关证明材料，向提交保证金备案的旅游行政管理部门领取《旅行社质量保证金取款通知书》或者《降低旅行社质量保证金担保数额通知书》；
（二）持《旅行社质量保证金取款通知书》到保证金交存银行办理降低保证金交存数额和支取应退还资金，或者持《降低旅行社质量保证金担保数额通知书》到担保银行办理降低担保数额手续，并重新签订《旅行社质量保证金存款协议书》或担保协议；
（三）依据《条例》将变更后的《旅行社质量保证金存款协议书》复印件或《旅行社质量保证金银行担保承诺书》送旅游行政管理部门备案。
五、旅行社降低保证金交存数额后依法增加出境或者边境旅游业务，增存保证金的方式如下：
（一）增加出境旅游业务的旅行社，按照《条例》第十三条第二款规定的数额增存保证金；
（二）旅行社分社因旅行社增加出境旅游业务而相应增加出境旅游业务，由设立社按照《条例》第十四条规定的数额增存保证金；
（三）旅行社增加边境旅游业务，按照地方法规规定的数额增存保证金；
（四）旅行社分社因设立社增加边境旅游业务而相应增加边境旅游业务，增存保证金的数额可以参照执行本条第（二）项的规定。
六、保证金降低交存数额后，出现以下情况的旅行社，应当在收到旅游行政管理部门补存保证金通知之日起5个工作日内，将保证金补足至《条例》第十三条第二款和第十四条所规定的数额：
（一）因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚；
（二）旅游行政管理部门使用保证金赔偿旅游者的损失；
（三）人民法院划拨保证金。
附件：1、旅行社质量保证金取款通知书；
2、降低旅行社质量保证金担保数额通知书；
3、旅行社质量保证金存款协议书；
4、旅行社质量保证金银行担保承诺书。
国家旅游局
二Ｏ一二年四月二十六日
主题词：旅行社 质量保证金 降低 通知
抄送：新疆生产建设兵团旅游局；11家指定保证金存储银行总行。
附件1：
旅行社质量保证金取款通知书
旅行社名称
经营许可证号码
通讯地址
及邮编
法定代表人姓名
联系电话
质量保证金开户银行
联系电话
取款原因
（选择其一）
第一类：退还给缴款旅行社
1、解散撤销清算（）；2、业务变更减交（）；3、撤减分社减交（）； 4、旅游行政管理部门依法降低保证金数额50%（）。
第二类：给付旅游者
1、旅行社违反旅游合同约定，侵害旅游者合法权益，经旅游行政管理部门查证属实的（ ）；
2、旅行社解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的（ ）。
取款金额
大写： 佰 拾 万 千 佰 拾 元 角 分；小写：
辅助文件
《旅游行政管理部门划拨旅行社质量保证金决定书》（ ）
旅游行政管理部门意见
属第一类情形的，开户银行在5个工作日内，直接退还旅行社。
属第二类情形的，开户银行在5个工作日内，直接给付旅游者，并在之后3个工作日内，将划拨单位、划拨数额、划拨依据文书等情况通报给旅行社和许可的旅游行政管理部门。
经办人签字： 单位盖章：
地 址： 领导签字：
联 系 电话：
附件2：
降低旅行社质量保证金担保数额通知书
______________银行：
根据《旅行社条例》第十八条，经审核，自 年 月 日起，____________（旅行社名称）所须交存的旅行社质量保证金数额降低到《旅行社条例》第十三条第二款和第十四条规定数额的50%。
请接此通知书后，按照法规的上述规定，重新与该旅行社协商签订旅行社质量保证金担保协议，并依国家旅游局《旅行社质量保证金存取管理办法》规定出具《旅行社质量保证金银行担保承诺书》。
_____________旅游局（委）
年 月 日
附件3：
旅行社质量保证金存款协议书
为加强对旅行社质量保证金的管理，根据《旅行社条例》规定，旅行社和银行就旅行社质量保证金（以下简称“保证金”）管理事项达成以下协议：
一、该保证金属于旅行社依法缴存、保障旅游者权益的专用资金，除发生《旅行社条例》第十五条、十六条规定的情形外，任何单位和个人不得动用保证金。
二、银行对旅行社存入的保证金，按照 年定期、到期自动结息转存方式管理，中途提取的部分按活期结息，全部利息收入归旅行社所有。
三、旅行社不得将保证金存单用于质押，银行应在出具的存单上注明“专用存款不得质押”字样。
四、保证金支取按照如下方式执行：
（一）旅行社因解散或破产清算、业务变更或撤减分社减交、三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚而降低保证金数额50%等原因，需要支取保证金时，银行根据许可的旅游行政管理部门出具的《旅行社质量保证金取款通知书》等有关文件，将保证金直接退还给旅行社。
（二）发生《旅行社条例》第十五条规定的情形，银行应根据旅游行政管理部门出具的《旅行社质量保证金取款通知书》及《旅游行政管理部门划拨旅行社质量保证金决定书》，经与旅游行政管理部门核实无误后，在5个工作日内将保证金以现金或转账方式直接向旅游者支付。
（三）发生《旅行社条例》第十六条规定的情形，银行根据人民法院判决、裁定及其他生效法律文书从旅行社保证金账户中扣取。
（四）非以上规定的情形而出现保证金减少，银行应承担补足责任。
按照第（一）、（二）、（三）项规定的方式执行时，对超出旅行社缴存保证金数额的，银行不承担任何支付义务。
五、旅游行政管理部门、人民法院依据《旅行社条例》规定，划拨保证金后3个工作日内，银行应将划拨数额、划拨单位、划拨依据文书等情况通知旅行社和许可的旅游行政管理部门。
六、银行应每季度将保证金存款对账单一式两份，分别发送给旅行社和许可的旅游行政管理部门。
七、本协议一式两份，旅行社和开户银行各存一份，复印件送许可的旅游行政管理部门备案。
附注一：存款原因（选择其一）：
1、新设立（ ）；2、业务变更增存（ ）；3、设立分社增存（ ）；4、旅游行政管理部门划拨补交（ ）。
存款金额：佰 拾 万 千 佰 拾 元 角 分
小写：
附注二：许可的旅游行政管理部门、旅行社及开户银行基本信息：
许可的旅游行政管理部门名称：
通讯地址及邮编
联系人：
联系电话：
旅行社名称：
经营许可证号码：
通讯地址及邮编：
法定代表人姓名：
联系电话：
开户银行名称：
通讯地址及邮编：
联系电话：
旅行社（盖章）
法定代表人或授权代表人签字： 签字时间：
开户银行（盖章）
法定代表人或授权代表人签字： 签字时间：
附件4：
旅行社质量保证金银行担保承诺书
______________旅游局
根据《旅行社条例》规定，__________旅行社（经营许可号______________）需依法缴纳_____万元人民币（金额大写 ： ）的旅行社质量保证金。按照我行和该旅行社（以下简称申请人）签订的协议（编号为 ），我行作出如下承诺，保证申请人支付：
1、申请人因违反旅游合同约定，侵害旅游者合法权益，经旅游行政管理部门查证属实，须赔偿旅游者的损失。
2、申请人因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费损失。
3、按照人民法院的判决、裁定或仲裁机构的裁决，申请人须赔偿旅游者的损失。
如果申请人届时没有支付上述费用或损失，我行保证在收到旅游行政管理部门出具的《旅行社质量保证金取款通知书》、《旅游行政管理部门划拨旅行社质量保证金决定书》和其他有关证明文件的5个工作日内，在担保额度内履行担保义务。
本担保承诺书有效期自 年 月 日起至 年 月 日止。
担保银行（盖章）
地址：
年 月 日
