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民法基石之私法自治与我国民法

张文滨


民法作为私法，在浩瀚而悠久的历史进程中历经不断的发展演变，在不同的时期不同的社会中发挥着不可替代的重要作用。作为其理论构建之基础的理念原则——私法自治，也一直在民法的存在与发展中担纲着基石的角色，正是因为有了私法自治的支撑，才有了民法上一系列的基本理论与原则的出现。可以说，没有私法自治的理念，也就不会有民法。
一.私法自治的基本内涵
私法，是调整市民社会关系的法，它必须保障市民的自由、平等以及在市场经济中的权利和义务。自治是最能体现这一精神的方式，也是最有效率、成本最低的调整方式，所以私法自治成为市民社会对法律的必然追求。但是仅仅依靠建立在个人伦理道德基础上的自律和有限经验基础上的理性并不足以保证社会的公平、正义，所以私法自治从其产生之日起，就具有社会性。私法的价值追求就是限制国家公权力对私权的非法介入，确保平等地维护每个人的私权。由此私法自治就包含了私权神圣、身份平等、意思自由、过错责任的内容。1.私权神圣，即民事权利受到法律的特别尊重和充分保障，非依法定的程序 ， 任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。从根本上说，这是由私权的性质决定的私权，特别是其中的人格权和财产权，关系人的社会生存和发展，是最重要的人权。如果自然人和社会团体丧失了其生存和发展的基本条件，社会的生存和发展也就无从谈起。正因为私权涉及个人和社会生存和发展的根本，对个人和社会具有极端的重要性，私权才被奉为神圣不可侵犯的权利，不仅受到民法的保护，也受到行政法刑法的保护。○1按照社会契约论，国家公权力的设立也是为了最大限度的保护私权。法律的终极目的应是维权，而且首先应是维护私权，这也决定了现代国家民事立法的价值取向应是权利本位、个人本位。2.身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”○2 在古罗马，奴隶和市民是不平等的； 在封建社会 ，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。3.意思自由，这是私法自治的核心，基于此，私法自治在一定程度上也可称意思自治。意思自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。○3 正是私法赋予主体广泛的选择自由，就极大地激发了私法主体蕴藏的能量。从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容.受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。4.过错责任，即行为人要对自己的过错行为承担责任。法律赋予和保护每个人同样的自由，同时，法律也要求每个人都同样对自己自由的行为负责。在这里有两方面的要求：一是民事主体(无行为能力人除外)都要履行自己自愿承诺的义务；二是都要对自己过失损害他人合法利益的行为承担赔偿责任，没有过失则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求。私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。
二.私法自治的产生
民法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，私法自治原则也不例外，它也是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了私法自治原则的思想和精神，但并未提出私法自治的概念，并未将其抽象为私法原则。事实上，私法自治在产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（Theory of Autonomy of Parties），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理•杜摩林。十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内其他地方商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。为了解决这一新问题，查理•杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的一个法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。他认为，对于合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。该学说的法律价值在于：一方面有利于当事人根据自己选择的准据法预见其法律行为的后果，维护法律关系的稳定；另一方面有利于契约争议的解决，节约交易成本。可见，私法自治原则是顺应当时经济发展需要产生的，最初目的是为了解决使用习惯法的冲突。到了1804年的《法国民法典》，则比较完整地确认了私法自治原则。法典的人法、物法和取得所有权的各种方法三编集中反映了私权神圣、私权平等、契约自治和过错责任原则。如其中的第1134条规定，私人创立的自治规范(合同)具有法的效力，用以调整当事人之间的关系并可作为判决的依据，而法律的任意性规范在自治规范面前失去其效力，无须加以适用。
三. 私法自治之价值
王利明教授在回答《中国律师》杂志记者对“民法典的内在精神是什么”的提问时说：“民法是私法，私法领域奉行的基本原理是私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，通过法律行为构建其法律体系，那它的内在精神就是私法自治”。私法自治内在地对民法的本质进行了界定——民法是私法。基于此，民法的许多基本原则、理论与制度都应该建筑于私法自治原则之上。在民事法律的制定与实施等阶段都应该立足于私法自治的基本点，在私法领域充分实现自治性。
　追求自由是人的固有天性，也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。人类社会的发展史、同时也就是自由的发展史，社会的不断进步，也就意味着人类不断地走向自由，而自由在社会中的实现过程始终离不开规则，自由表现为规则范围内的自由。私法自治思想虽然孕育于罗马法，但在很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现私法自治是不可能的。在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已经成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式．其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这个意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”○4。私法自治的意义，在于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。也就是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。○5甚至可以这样说，私法自治原则不仅是近代民法的最高原则，同时也是近代资产阶级的宪法基础。私法自治原则的直接法律价值在于有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性。而且也符合经济学上的效率性原则。自主决定是调节经济过程的一种高效手段，特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂的多、缓慢得多，因此总体上产生的效益也要低得多。
四.私法自治与我国民法现状
20世纪80年代以来,我国民法已逐步确立了私权神圣、私权平等、过错责任原则。关于私权神圣，《民法通则》第1条把保障公民、法人的合法民事权益作为我国民事立法的重要目的；第5条规定“公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”，其基本精神已与私权神圣原则相吻合；我国国家赔偿法的规定则更进一步体现了国家对私权的尊重与保护。关于私权平等，《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。关于过错责任，《民法通则》第106条作了全面规定。中国民法典是中国市民社会的法典，当然应当全面贯彻私法自治原则，这些方面在我国民法典的制定中都应予继受。但是，我国民法中对意思自治的规定则不尽如人意。《民法通则》第4条将意思自治表述为“自愿”原则，《合同法》第4条也把合同自由规定为“自愿订立合同的权利”，全国人大法工委公布的《民法草案》第4条同样规定：“民事主体依法自愿进行民事活动”。“自愿”二字仅有不受他人强迫的含义，包括不了意思自治的丰富内涵。自治，包含了自由、自主、自愿和自己负责，而且还有排斥国家公权力非法介入和干涉的功能，若将“自愿”简单地等同于“意思自治”，必将大大限制私法自治发挥作用的领域和空间。 我国是一个私法文化和私权理念欠缺的国家，私法自治精神仍处于比较薄弱的程度。这种状况在我国现行民法中体现明显。表现在：其一，在民事立法中，对国家所有权、集体所有权与个人所有权采用不同的保护方法；其二，一些重要的私权类型，如隐私权等至今也未明文作出规定；其三，在民事立法中带有比较明显的政治性色彩，如《民法通则》在规定自然人的内容中又同时将其等同于“公民”概念；其四，在民事立法中带有比较明显的国家干涉主义倾向而忽视私法自治的精神，如在《民法通则》中较多地使用“不得”“禁止”“必须”等强行性词语；其五，在私法立法中体现出国家管制经济色彩，通过制定一些引致条款为公权力的合法干预打开方便之门，如《民法通则》对法人的经营范围的规定、《公司法》对最低资木的规定等；其六，在私法立法中体现出强烈的国家建构主义倾向，国家总是为当事人详尽考虑，惟恐当事人不能虑及，而这种规定常常是国家替市场主体设计的必须遵循的强行性规定，如《公司法》中规定的公司章程必须记载的内容等。这些欠缺应在制定民法典中子以克服和避免。○6
五.结语
基于以上所述，本人认为，私法自治乃是民法中不可或缺的内核，是民法的一大基石。私法自治是全面贯穿于民事法律行为、民事立法、司法、守法过程中的民法基本原则，对民事活动、民事立法、司法、守法具有统率和指导作用。在民法典的起草制定过程中，应当充分考虑到民法之于私法的性质，将立法立足于私法自治的的基点之上。我们即将制定的民法典应当是一部引导市场经济主体自治、自律的法。私法的本质是民法的基本素质，这涉及到民事法律观念的变革，这是制定民法典首先要解决的问题。我们期待一部真正体现私法自治之伟大理念的民法典的出现。

注释
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○1李开国《民法总则研究》，法律出版社，2003年版，第74页
○2张俊浩《民法学原理》，中国政法大学出版社， 2000 年版，第 21 页
○3〔德〕康德《法的形而上学原理》(中译本) ，商务印书馆 1991 年版 ，第 29 页
○4单飞跃《经济法概念与范畴的解析》，中国检查出版社2002年版，第２６页
○5德迪特尔•梅迪库斯《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2001年版，第143页　
○6李建华、许中缘《论私法自治与我国民法典》，《法制与社会发展》2003年第3期


海事司法体制的回顾与评价

倪 学 伟


海事司法体制是国家统一司法体制的有机组成部分，以海事法院对海事侵权纠纷、海商合同纠纷等案件依法审理和判决的诉讼活动为主要特色。随着加入WTO后海事审判重要作用的日渐凸显，回顾和客观评价海事司法体制已显得十分必要和迫切。

一、海事司法体制的历史回顾
滥觞于1984年6月1日的我国海事司法体制，以大连、天津、青岛、上海、广州和武汉六家海事法院的成立为标志；其后，又有海口、厦门、宁波和北海四家海事法院相继成立。十八年来，随着海事审判和海事法院的持续发展，截至1999年8月19日以北海海事法院的挂牌成立为标志，我国业已形成了分布合理、管辖区域覆盖中国沿海地区和长江水域的“海事司法网络”，从而基本完成了具有中国特色的海事司法体制雏形的构建。
海事法院成立伊始，全国人大常委会及最高人民法院即对其体制问题作了概括性规定，其后又作了若干补充。总体而言，我国海事司法体制具有以下特征：
1、最高人民法院民四庭负责监督指导全国海事法院审判工作。
1987年3月31日最高人民法院设立交通运输审判庭，负责对全国海事审判工作的监督指导。其具体职责是：作为最高人民法院的业务审判庭，负责审理在全国范围内有重大影响的重大、疑难海商、海事第一审案件；审理各高级人民法院作为第一审的海商、海事上诉案件；审理经最高人民法院终审的海商、海事再审案件。同时，交通运输审判庭作为最高人民法院的职能庭室，代表最高人民法院行使监督指导权，即监督各高级人民法院、各海事法院海商、海事一、二审案件的审判工作；指定跨省、自治区、直辖市或跨海域的海商、海事方面的案件管辖；协调海事法院与地方各级法院及与其他部门之间的工作关系；对海商、海事审判工作进行调查研究，总结经验，指导审判实践。交通运输审判庭成立以来，创造性地完成了以上工作，而最杰出的成果则是实际主持起草了《海事诉讼特别程序法》，这是新中国第一部以最高人民法院名义起草并获通过的法律。随着新世纪大民事审判格局的确立，交通运输审判庭更名为民事审判第四庭，其职能作了相应调整，但对海事审判的监督指导功能不但没有改变，相反，该功能还相应地得以强化。
2、海事法院所在地的各高级人民法院是海商、海事案件的二审法院，并对各海事法院的审判工作进行监督指导。
我国海事司法体制的现行建制是“三级二审终审制”，海事法院的级别相当于中级法院，不设海事基层法院，其上诉审法院为其所在地的各高级人民法院。目前一般是在有关高级人民法院民四庭设一个组，负责海商、海事案件的二审工作，同时也负责本辖区内有重大影响的海商、海事案件一审工作（但实践中一审案件都由海事法院负责）。在监督指导方面，高级法院主要是根据法律法规及最高人民法院的司法解释，给予海事法院以审判监督和指导。监督和指导的形式既可能是发布书面的规范性文件，如广西区高级人民法院就北海海事法院收案范围而面向全区各法院所发的文件，也可能是口头形式进行直接的监督指导。
3、海事法院负责辖区内的海商、海事案件一审工作，并接受所在地高级人民法院和最高人民法院的监督指导。
随着北海海事法院在1999年8月19日的挂牌成立，我国沿海主要的省、自治区和直辖市都设立了海事法院。海事法院之多，为实现2010年成为亚太地区海事司法中心之一的目标奠定了物质上的基础。
本着机构设置和人员配置都力求精简的原则，海事法院内一般设有告申庭、海商庭、海事庭、执行庭、政治部、办公室、研究室和法警队等机构，人员配置大约为40人至60人。1984年成立的六家海事法院，由中央委托交通部组建，并由交通部所属的港航部门作为代管单位进行管理，形成了行政主管部门甚至于企业管理海事法院的体制（1990年后成立的四家海事法院不存在这种体制问题）。这一体制是特定历史时期的产物，起到过积极作用，但终究与世人仰慕的法治原则及科学审判规律相悖，1999年6月，已将这六家海事法院纳入海事司法体系，成建制地移交给所在省、直辖市党委和高级人民法院共同管理，彻底与交通部门及其所属企业脱钩。这一改良是及时的（抑或太迟了一点）和必要的，否则司法独立从体制上即失去了保证，其裁判即便公正也难服人心，法治国家的进程必受阻滞。
海事法院的收案范围由最高人民法院规定，现行的是2001年8月9日公布并于9月18日起施行的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》，这是我国因应加入WTO的现实而采取的一项重大司法举措。具体收案范围是海事侵权纠纷案件10种、海商合同纠纷案件22种、其他海商、海事纠纷案件26种、海事执行案件5种。随着航运业的发展，海事法院的收案范围将会增加。海事法院审理案件，程序上适用《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》，实体上适用《海商法》、《合同法》、《民法通则》等。

二、海事司法体制的一般评价
在我国，海事审判已成为与刑事审判、行政审判并驾齐驱的一种审判体制，是民事审判中颇具特色的一种审判制度，是我国统一司法体制不可或缺的组成部分。在古代中国，以刑民不分为审判体制的特色之一，这是与商品经济极度不发达相联系的。随着经济的进步与发达，审判门类的细化并趋于专业化已成为一种发展方向。海事审判的出现并使其地位得以巩固，正是这一发展方向的结果之一。
作为世界上少数几个专门设立海事法院的国家之一，我国的海事法院是改革开放的成果，同时又对改革开放起到了巨大的推动作用。新中国法院成立伊始，即有了海事审判的实践，但因客观原因，这种实践只是零星的、非独立的（融于民事审判之中）和不自觉的。始自1979年的改革开放运动，极大地推动了国际贸易和远洋运输业的发展，海商、海事案件层出不穷，普通法院囿于自身的性质或局限而对这类案件的审理力不从心，迫切需要专门法院的加盟介入。1984年首批六家海事法院的成立，正是这一形势发展的合理结果。海事法院审判案件，以事实为依据，以法律为准绳，严密保护中外当事人的合法权益，从而建创了优良的海事法律软环境，在国际上树立了公正司法的形象。二十年来，我国对外贸易、远洋运输、船员劳务输出、造船业及相关产业迅速发展，国际海上贸易量和提供国际航运船舶吨位位居世界前八位至前五位，我国已成为公认的海洋大国、航运大国。对此，海事法院功不可没。
海事法院成立十八年来，培养了一支优秀的海事法官队伍，摸索出了一整套海事审判经验。高素质的人才储备是培养优秀法官队伍的基础。海事法官大多来源于高等法律院校、海事大学的优秀毕业生及其他法院有丰富经验的审判人员，其中具有硕士学位者或在读硕士研究生超过百人。最高人民法院1998年9月派出六名海事法官去英国学习考察海事审判制度，并自1999年开始三年内安排120名海事法官上远洋船学习航海及运输知识，效果令人鼓舞。十八年来，海事法院摸索出了一整套既适合中国国情又符合海事审判特点的审判经验，这些审判经验有的表现为最高人民法院的司法解释，有的是海事法院的工作简报或内部规定，有的则以海事法官的调研论文形式出现。此经验十分宝贵，尽管我国作为成文法系国家，原则上不允许法官造法，但审判经验的提炼、总结，现实地促进了审判质量和效率的提高，有利于成文法的完善与发展。《海事诉讼特别程序法》即有相当一部分内容是这种审判经验法律化、条文化的结果。




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