当刑事和解遭遇“花钱买刑”之殇
——有关刑事和解制度的思考
论文提要：
刑事和解一般认为是起源于西方恢复性司法理论上的解决刑事纠纷的新型司法制度。我国学界对该制度的关注起步较晚，但随着建设社会主义和谐社会理念的提出和宽严相济刑事政策的确立，理论界和实务界对刑事和解制度的研究日益深入。特别是近期我国的个别刑事司法案件所引起的极大社会议论，更是使得刑事和解制度日益进入理论界和实务界的研究视野。本文主要分为三个部分：首先，对刑事和解制度进行宏观概述，主要阐述其概念、特征，历史文化渊源和适用现状。其次，对刑事和解进行合理性分析，既阐明了刑事和解所面临的种种质疑，更是对其积极价值予以全面分析。最后，在综合借鉴各家成果的基础上，提出完善我国刑事和解制度的相关设想。
全文约9303字。
以下正文：
引言
从 “杭州飙车案” 的胡斌亲属积极赔偿了被害人家属的经济损失，最终定性为“交通肇事罪”，一审判处3年有期徒刑 ，到孙伟铭醉驾案造成4死1重伤，一审判处死刑，二审中被害人家属的谅解被纳入量刑考量因素，改为无期徒刑 ，每当金钱与刑罚直接挂钩，总会引起热烈讨论。“花钱买刑”、“赔钱买命”，这些极具讽刺和挑动大众敏感神经的词语一度把司法机关推到了舆论是非的风口浪尖。随着近年来刑事和解制度在司法审判中得到越来越广泛的适用，该制度本身所遭受的质疑也越来越多。所谓“花钱买刑”并不是一个具有法律意义的专用名词，而是社会对特定范围内的刑事和解制度的通俗性说法，可以说是对刑事和解制度的一种质疑乃至否定，并对由此可能导致的司法不公深表担忧。有鉴于此，本文尝试对该制度的历史文化探源和国内外适用现状进行分析，试图为我国刑事和解制度的完善提供可供参考的建议。
一、刑事和解制度概述
（一）含义及其特征
刑事和解，作为一种司法实践，最早出现在上世纪七八十年代的欧美地区，当时称为“被害人和加害人的和解计划”（victim-offender-reconciliation，简称VOR），指的是在专门调解人的主持下，由被害人和加害人面对面进行接触，就犯罪事实和后果进行交流和沟通，并在此基础上积极实现赔偿，恢复双方关系。 刑事和解是中国式的刑事法律术语，是指在犯罪发生后，经由调停人出面，使加害者和受害者直接商谈，解决刑事纠纷；商谈达成的和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。 刑事和解不是当事人直接处分案件的刑事部分，而是当事人在达成和解协议、被害人表示原谅加害人的基础上，办案机关根据案件情况作出处理。 这一概念主要有如下特征：
和解性。与刑事诉讼对犯罪的处罚不一样的地方在于，和解强调的是加害人与被害人之间的对话、协商，淡化对抗、严惩的主题色彩，较为缓和。
自主性。刑事和解需要经过双方协商后达成合意，是否能够达成和解意向，和解的具体实现方式，和解的具体内容完全取决于当事人的自由意识，而不具有强制性。
互利性。和解可以是否当事人得到利益最大化，加害人积极认罪、悔过、道歉，通过经济赔偿向受害人表达悔过之心；被害人心理和生理上的创伤得到一定程度的修复，经济上得到了令其满意的赔偿，相应地，其谅解态度也使得加害人在刑事部分的处理上得到一定程度的轻缓处理，这一过程的互利的。
民事性。刑事和解仅仅是对民事部分的和解，并非对刑事部分的处理，最终刑事部分的处理只能是司法机关在参考民事部分和解的基础上作出的。
（二） 历史文化渊源
1、古代传统法制思想
中国古代传统的“非讼”、“仁政”、“明德慎刑”与“和为贵”思想的影响，在漫长的历史发展过程中，形成了一种颇具特色的传统法律文化，体现了传统中国人所追求和向往的和平安宁的理想社会状态以及人与人之间的和谐关系。西周时期的统治者在治理国家上采取了怀柔政策，对犯法者慎重地行使刑罚，且大多强调以德为纲，提倡德教。受传统儒家思想的影响，和合成为社会法制理想，存在着“息诉”、“无讼”等思想。
2、西方刑事理论基础
多数学者认为，刑事和解制度源于西方，其理论基础包含恢复正义理论、平衡理论、叙说理论等。恢复正义理论认为犯罪不仅是对法律的违反，更是对被害人、对社会和对其自身的侵犯，提倡被害人和社会对刑事司法权的参与。该理论是当今西方刑事和解最重要的理论基础，刑事和解最大限度地体现了恢复正义的具体要求。 平衡理论代表了以个体的心理为基础的解释模式，以被害人在任何情形之下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提的。当这种先天的平等和公正的游戏规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和（司法）技术。叙说理论认为被害人的被害不是偶然事件，而是应当由加害人负责的侵犯。其意义在于叙说者与受众之间的共鸣，加害人还充当了被害情感的最佳发泄对象。
3、和谐社会理念和宽严相济刑事政策
随着构建和谐社会理念的倡导和宽严相济刑事政策的确立，刑事和解应运而生。刑事和解制度是“以人为本，构建和谐社会”等科学发展理念在刑事司法领域的生动体现。宽严相济的刑事政策强调轻重有别、恩威并施，注重刑事办案的法律效果和社会效果。
4、恢复性司法理念的传播
鼓励世界各国在刑事司法活动中采用恢复性司法原则，是联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议明确倡导的，随着该理念的广泛传播，刑事和解在世界范围内正被越来越多国家和地区所采用。
（三）刑事和解适用现状
1、国外刑事和解实践
加拿大产生了世界上第一例刑事和解实践，运用于经济犯罪、环境犯罪及一些轻微刑事案件中。美国在1978年建立了第一个刑事和解计划，其运用规模也在不断扩大，由最初的少年犯扩大到成年犯罪，运用领域也涉及严重暴力犯罪。刑事和解理念目前已成为国际思潮，正被越来越多的国家和地区的刑事司法理论和实践所接纳。
2、我国刑事和解现状
我国的刑事和解制度主要分散规定在刑事诉讼法和相关司法解释等文件中，没有形成完整的制度体系，并且主要规定在自诉案件和刑事附带民事诉讼中，对公诉案件的刑事和解并没有相关规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解”。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第96条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解”。第197条规定：“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉。”。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。
此外，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第200条中规定的法官调解制度，刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不起诉制度，公诉案件中存在的酌定不起诉制度以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不起诉处分的替代措施，都具有刑事和解的制度特点。
二、刑事和解合理性探讨
（一）刑事和解面临质疑
1、与罪刑法定原则冲突
刑法明确规定了罪刑法定原则为刑法的基本原则之一，犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。有的学者认为，刑事和解有去刑化的倾向，在最终实体处分时作出低于法定刑的处罚或者免除处罚，这在一定程度上违反了罪刑法定原则，也有损司法的尊严。
2、与法律面前人人平等原则冲突
刑法明确规定适用刑法人人平等，任何人犯罪，无论其身份、地位如何，在定罪、量刑和行刑上都应一律平等。在刑事和解中，加害人向被害人悔过的表现主要体现在经济赔偿，这在经济能力不同的当事人之间就会产生不同的后果，在一定程度是哪个形成一种新的不平等。特别是在普通大众的眼里看来，刑事和解就成了有钱人的“专利”，穷人是无法“享受”的，这就使得犯罪人由于所拥有社会财富的不同而可能受到区别对待，有能力承担赔偿责任的人就有可能免除牢狱之灾。
3、与罪行相适应原则冲突
刑法所规定的罪刑相适应原则要求决定刑事被告人刑罚的因素只能是刑事被告人的犯罪行为，即同样的罪行应当受到同样的刑罚。但是刑事和解制度通过道歉、赔偿等民事责任承担方式减轻或免除了犯罪分子的刑事责任，明显与这一原则相冲突。
4、社会公众的质疑
刑事和解制度目前在我国所面临的最大困境就是社会公众的质疑，主要质疑司法机关将加害人的经济赔偿替代刑事处罚，将金钱支付义务履行与否作为刑事被告人是否承担刑罚以及刑罚多少的衡量标准。这是此前杭州胡斌飙车案、孙伟铭醉驾案发生后，公众对富人“花钱买刑”的言论，以及对“赔钱减刑”判罚义愤不已的根本原因。
（二）价值分析
纵观人类社会发展历程，刑罚的发展历经了从野蛮到文明的过程，汉文帝结束奴隶制的肉刑，隋唐五刑刑名，这都体现出刑罚方式日臻文明的历史规律。 时至今日，在刑事理论研究和审判实践中引入刑事和解制度，已不仅仅是作为现代文明程度的标杆，更为重要的是其自身存在的价值，对于被害人、加害人、刑事司法机关和社会整体的积极价值。
2、对被害人而言
有利于充分保护被害人权利，可以让刑事受害人得到最切实有效的救济和补偿。在传统的刑事司法实践中，往往忽视了对受害人或者受害人近亲属的救济和补偿。特别是在刑事附带民事诉讼中，虽然赋予了刑事受害人或者受害人的近亲属以要求刑事犯罪人赔偿的权利，但刑事犯罪人已遭受了自由刑甚至生命刑，所以加害人（或其家属）不愿意再积极履行金钱赔偿义务，这也就造成了刑事附带民事诉讼的执行率极低的现状。
2、对加害人而言
山东省食品药品监督管理局关于印发《山东省餐饮服务食品安全监督量化分级和等级公示管理规定》的通知
山东省食品药品监督管理局
山东省食品药品监督管理局关于印发《山东省餐饮服务食品安全监督量化分级和等级公示管理规定》的通知
鲁食药监发〔2012〕9号
各市食品药品监督管理局，枣庄市卫生局，省局稽查局：
现将《山东省餐饮服务食品安全监督量化分级和等级公示管理规定》印发给你们，请遵照执行。
二○一二年五月三日
山东省餐饮服务食品安全监督量化分级和等级公示管理规定
第一章 总则
第一条 为规范和加强我省餐饮服务食品安全量化分级和等级公示管理工作，提高餐饮服务食品安全监管水平和效能，增加社会监督透明度，保障消费者权益，根据《食品安全法》及其实施条例、《餐饮服务许可管理办法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》、《关于实施餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作的指导意见》（国食药监食〔2012〕5号）等有关规定，结合我省实际，制定本规定。
第二条 山东省境内取得《餐饮服务许可证》的餐饮服务单位，包括餐馆、快餐店、小吃店、饮品店、集体用餐配送单位、中央厨房和食堂等，均纳入量化分级管理和等级公示范围。
第三条 省食品药品监督管理局主管全省餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作；各市、县（市、区）餐饮服务食品安全监管部门负责本辖区内的餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作；各级餐饮服务食品安全监管部门按照日常监管范围，具体承担餐饮服务量化分级和等级公示工作。
第四条 量化分级遵照科学监管、依法行政、全面覆盖、量化评级、动态监管、公开透明、鼓励进步的原则。
第二章 量化等级和评定标准
第五条 餐饮服务食品安全量化等级分为动态等级和年度等级。动态等级是监管部门对餐饮服务单位食品安全管理状况每次检查评定结果的评价；年度等级是监管部门对餐饮服务单位食品安全管理状况过去12个月期间检查评定结果的综合评价。
第六条 依照餐饮服务单位的食品安全管理状况，动态等级分为优秀、良好、一般三个等级，分别用大笑、微笑和平脸三种卡通形象表示；年度等级分为优秀、良好、一般三个等级，分别用A、B、C三个字母表示。
第七条 动态等级评定内容主要包括许可管理、人员管理、场所环境、设施设备、采购贮存、加工制作、清洗消毒、食品添加剂和检验运输等。
第八条 动态等级依照《餐饮服务食品安全动态等级评定检查表》确定。动态等级评分≥90分，为优秀；90分＞动态等级评分≥75分，为良好；75＞动态等级评分≥60分的，确定为一般。评定分数在60分以下的，或2项以上（含2项）关键项(其中关键项1、2有一项)不符合要求的，不评定动态等级。
第九条 年度等级依照过去12个月期间动态等级平均分确定。年度平均分≥90分，为优秀；90分＞年度平均分≥75分，为良好；75＞年度平均分≥60分的，确定为一般。
第三章 评定程序
第十条 对新办《餐饮服务许可证》的，在《餐饮服务许可证》颁发之日起3个月内，不给予动态等级评定，在餐饮服务食品安全等级公示牌“本次检查动态等级”标识处张贴“待评定”字样。满3个月后，餐饮服务食品安全监管部门应依照标准进行首次动态等级评定，并于1个月内完成。
第十一条 餐饮服务食品安全监管部门依照《餐饮服务食品安全动态等级评定检查表》（见附件1），检查现场情况，核查相关材料，填写检查表，并由检查人员和被检查单位法定代表人（负责人或业主）签字确认。
第十二条 餐饮服务食品安全监管部门根据现场检查、监督抽检、食物中毒、投诉举报及查处情况等各方面信息综合评定，确定动态等级。
第十三条 动态等级评定为较低等级的餐饮服务单位，可在等级评定2个月后向属地餐饮服务食品安全监管部门申请等级调整，监管部门予以复查，并按照新的审查结果确定等级。
第十四条 餐饮服务食品安全监管部门根据12个月以上的动态等级评分及食品安全综合情况确定年度等级。动态等级评定未满12个月的不予评定年度等级。
第四章 餐饮安全等级公示
第十五条 各级餐饮服务食品安全监管部门应在检查评定餐饮服务单位后的15个工作日内，公布其等级评定结果，同时在餐饮单位经营场所醒目位置和监管部门门户网站进行动态等级公示。
第十六条 各级餐饮服务食品安全监管部门按照省局统一规定的模板和格式制作公示牌。公示牌名称为“餐饮服务食品安全等级公示牌”（参见附件2、3），规格为宽42厘米×高60厘米或宽60厘米×高90厘米，背景颜色蓝色。
第十七条 餐饮服务食品安全等级公示牌未经监管部门允许，不得摘下或遮盖。拒绝悬挂或张贴、遮盖公示牌的，或故意违反分级管理制度的，餐饮服务食品安全监管部门应实施重点监管，并在新闻媒体或各级监管部门门户网站予以公布。
第十八条 各级餐饮服务食品安全监管部门应将本地动态等级和年度等级评定结果在山东省餐饮服务食品安全监管信用网（http://60.216.97.244/fsd）及各级监管部门门户网站及时公布。
第五章 监督检查
第十九条 餐饮服务单位的量化等级是各级餐饮服务食品安全监管部门确定检查频次的依据。
第二十条 学校食堂的监督检查按照《学校食堂餐饮安全季度监督检查制度》执行。量化等级为B、C的,可适当增加检查频次。
第二十一条 学校食堂以外的餐饮服务单位，按照年度等级和动态等级确定检查评定频次。动态等级为优秀的，下次检查评定间隔时间不得超过12个月；动态等级为良好的，下次检查评定间隔时间不得超过6个月；动态等级为一般的，下次检查评定间隔时间不得超过4个月。对已取得《餐饮服务许可证》但尚未参加餐饮服务食品安全量化分级评定的，检查间隔时间不得超过6个月。
第二十二条 动态等级评定过程中，发现餐饮服务单位存在严重违法违规行为，给予警告以上行政处罚的，收回餐饮服务食品安全等级公示牌，同时实施重点监管，2个月后方可根据实际情况评定动态等级。
第二十三条 餐饮服务单位发生重大食品安全事故的，或连续2次以上食品监督抽检结果不符合食品安全标准的，以及不按照餐饮服务食品安全监管部门的监管意见整改的，实施重点监管，满6个月后方可根据实际情况评定动态等级。
第二十四条 对监督量化分级评定分数在60分以下或关键项不符合要求的，应在餐饮服务食品安全等级公示牌“本次检查动态等级”标识处张贴“整改中”字样。
第二十五条 餐饮服务单位变更、延续《餐饮服务许可证》的，不影响原定动态等级和年度等级；《餐饮服务许可证》被依法注销的，应同时取消其量化评级资格。
第二十六条 餐饮服务食品安全监管部门优先推荐年度等级为A级的餐饮服务单位承担重大活动保障。
第六章 量化分级的监督
第二十七条 餐饮服务食品安全量化分级评定人员须经过省或市级餐饮服务食品安全监管部门组织的相关培训，并考试合格。每次动态等级检查，应由2名以上检查人员具体承担。
第二十八条 等级评定人员应当严格执行廉政工作纪律，不得要求评级单位报销任何费用或接受评级单位的钱物；不得利用评议职权和工作上的便利为个人或亲友谋私利、办私事；不得弄虚作假，故意隐瞒评级单位存在的突出问题。
第二十九条 各级餐饮服务食品安全监管部门开展餐饮服务食品安全量化分级管理工作，应自觉接受社会监督并及时处理群众举报。
第三十条 各级餐饮服务食品安全监管部门应加强对其下级部门实施量化分级工作的监督检查。对违规定级的，应责令其限期纠正，给予通报批评，并对有关责任人给予取消量化分级评定资格的处理。
第七章 附则
第三十一条 本规定由山东省食品药品监督管理局解释。
第三十二条 本规定自2012年5月3日起施行，有效期至2017年5月2日。
附件1：餐饮服务食品安全监督动态等级评定表
附件2：餐饮服务食品安全等级公示牌（样张1)
附件3：餐饮服务食品安全等级公示牌（样张2)
http://www2.shandong.gov.cn/art/2012/6/7/art_4602_141.html
