由规范到思维：商法学研究的转向及其对商事审判的意义
——中国商法学研究会2013年年会述评
2013年10月12日至13日，中国商法学研究会年会在湖南长沙召开。此次年会的主题是法治国家建设中的商法思维与商法实践，围绕商法思维与商法理论体系构建、商法思维与商事立法、商法思维与商事裁判、商法思维与商事法律解释四个议题进行研讨。本文拟就会议研讨情况作简要介绍，并据此就商事审判与商法思维的关系问题作粗浅探讨。
一、关于商法思维的讨论
1.为什么要提出商法思维
中国商法学研究会会长、清华大学王保树教授认为，我国虽然有商法，但对商法思维的研究和重视不够，主要体现为以民法思维认识商法问题较多，对商法思维的理论研究与实践运用不够。中国人民大学叶林教授认为，商法思维由法院在商事审判实践中首先提出，并成为商事审判的重要指引，学界有进一步加强商法思维的研究，并用以指导商事立法、商法学研究的必要。复旦大学胡鸿高教授则认为，提出商法思维，既有历史原因，即商法的法典化程度不高，需要进行法典解读；也有现实原因，如政治上官本位、经济上不公平竞争、社会文化上的重农抑商等。南京大学范建教授认为，商法思维有利于解决我国当前的实践问题，即主体（主要是国有企业）的不独立和竞争的不公平问题；商事思维有利于解决企业的财产独立与人格独立，解决外力、公权力干预过多，缺乏平等的市场竞争问题。
2.关于商事思维的界定
王保树教授认为，商法思维主要是指商法领域的法律职业者（或法律人），包括商事立法者、法官、仲裁员、检察官、教授、律师的特定从业思维方式，是法律职业者在从事商法职业的决策过程中按照商法的逻辑，思考、分析、解决问题的思维模式，主要包括关注商人和商事交易的特殊性、尊重商人的营业自由、促进交易、方便交易、注意外观主义的适用，保护善意第三人的利益、企业的促成与企业的维持等。范建教授将商法思维的界定落脚于商事思维上，认为商事思维是运用商事思想处理商事活动的方法，是商事原则的思维出发点和归宿点。商事思维的核心是效益与安全，在立法上，既体现为对商事单行法的指引，也是未来制定《商事通则》的指引；在司法上，体现为尊重商人的自治、促进交易的实现、凸显表示主义的重要意义；在商事活动上，体现为促进商人守法经营和创新，规避社会风险。台湾大学王文宇教授提出“商法新思维”的概念，他认为，应当以商事合同作为建构商法新思维的起点，在商法缺乏明文规定时，法院固然可以考虑援用民法的规定，但如援用的结果与实际要求相违背，则应该回归商法的基本原则与法理，不拘泥于民法的规定；应充分尊重交易背后的经济逻辑与商业考虑，从合同解释的角度解决商事立法空白的问题。
3.关于商法思维的内涵
有学者认为，商法思维包括两个层次：一是私法思维，与公法思维相对应；二是特别法思维，即从商事交易、商事习惯，从商法的价值取向、理论体系出发认识商法问题，不应套用民法规范。商法思维在追求安全、效率的价值理念上决定了其与民法思维的差异。民法有关有体物和无体物的划分已经不能适用商法，特别是金融法发展的实际，传统的民法思维已经无法满足现实生活中的物权关系、财产关系的需要，无法解决现实生活实际。有学者则就商法思维和商人思维作出了进一步区分，认为商人思维是追求营利，商法思维的特点是效率、安全和公平，商法对商人行为的规制应放在安全上。商事思维是指营业的自由、效率，商法思维要确立商人的严格责任和商人的自我责任。在立法上，由前置审批转变为事后责任。商法体系的建设，应该淡化逻辑色彩，注重实用主义。商法研究的创新要注重实证研究，借鉴与经济学的交叉研究，而不限于逻辑演绎。有学者从学科分类的角度，提出商法思维不仅包括法律思维，还包括经济学的思维、市场经济的思维。有学者从部门法的角度，强调商法思维与刑法思维、经济法思维的差异性；还有的学者对商法思维进一步细分，提出公司法思维、票据法思维、保险法思维、海商法思维等。多数学者则是从商法思维与民法思维的差异性来认识商事思维的内涵与特点，但也有学者对此提出了不同意见，认为商法学者不应过分强调商法思维的特殊性，商法思维与民法思维在基本原理上是相同的，所以商法思维只是基于商法裁判的思维，只在商事裁判中才有特殊性，其他应服从于共性。有学者进一步提出商法思维与民法思维的差异是度的问题，还是质的问题。
4.关于商事思维的实践运用
北京大学刘凯湘教授着眼于商法思维的实现途径，认为商法思维的核心是怎样通过立法、商事审判、司法解释解决商事纠纷，影响和引导经济活动，以及如何将抽象的商事思维体现在商事司法解释和商事审判中。比如对民间借贷案件，以民事合同的角度，还是商事交易的习惯去解决企业间的资金拆借效力问题。有学者提出，明确商事审判、商主体、商事合同的概念是讨论商法思维的基础，并分别从主体和行为的角度，提出了对民与商区分的概念。有学者强调，将商法思维理论贯彻到商事审判中，要进行类型化思考，比如商事侵权的类型化研究问题。另有学者指出，商法技术性强，故商事法官不仅要具备深厚的法学理论知识，还要有经济学方面、金融学方面的知识或者专业背景。兰州商学院任先行教授则强调，商法是市场经济的大宪章，实践商法思维，要确立重商思维、商本位思维，并建立独立的商事司法体系，如商事法庭或商事法院。商法内容应该以买卖法为中心，加强金融立法、建立独立的商事担保制度、商事诉讼时效制度、商事责任制度。另有部分学者提出，要以商法思维指导公司法、证券法的修改，以及商事司法解释的制定。
二、商法思维的理论探讨之于商事审判的实践意义
本届商法学年会的主题以商法思维为重心，体现出商法学研究由商事单行法的规范性研究向商法抽象思维、商法分析方法的转向。虽然会上有个别学者对此提出了异议，认为此类研究系空中楼阁，但从商事审判实践的角度来看，却不无启发和借鉴意义。具体来说，主要体现在三个方面：
1.商法思维与商事审判理念的关系
学界所称的商法思维，既包括了商法的价值追求对商事立法的要求，也包括了对商法审判的指引。但从人民法院的司法审判工作来看，法官运用商法思维，则主要体现为商事审判理念，亦即以什么样的理念、规则、价值取向来指导商事审判实践。学界争论较多的商法思维与民法思维的差异问题，在审判实践中主要体现为商事审判理念和民事审判理念的差异问题。
2.商事审判与商法的关系
在学理上，我国的商法学研究系以公司、证券、票据、保险、破产等传统的商事单行法、商事特别法为重心，对商事合同问题关注较少。而在人民法院的商事审判实践中，商事买卖、金融借贷等合同类案件却始终在人民法院受理的商事案件中占相当大的比例。由于商事合同与民事合同均适用合同法，因此，是否应在当事人的注意义务、损失赔偿范围、违约责任认定和违约金调整方面体现出二者的差异，就成为商法思维在商事合同案件审理中的重要体现。在年会的讨论中，越来越多的理论界和实务界人士认识到，已有商法学研究对商事合同问题研究的疏漏，以及由此和人民法院商事审判庭所审理的商事案件重心出现的一定程度的偏差，并提出，商法学的研究应当由对特殊商行为、商事特别法的关注，转向对包括商事买卖在内的一般商行为、实质商法的关注。
3.商法思维在商事审判中的运用
从司法实践的角度看，商法思维在商事审判中的运用应当着眼于三个方面：一是商事案件与民事案件的区分，这是运用商事思维的前提。目前，民、商案件的区分标准是主体或案由，学界认为是商主体与商行为的区分标准问题，但二者均未能避免交叉混同。笔者建议客体标准，即以争议标的是否为资本为标准，商事买卖中的货物、金融借贷中的货币、公司诉讼中的股权、票据案件中的票据等，仅为资本的不同表现形式，为卖而买，以实现资本的增值，才是商的本质。二是商事审判理念在商事合同案件中的运用。在2013年9月召开的全国法院商事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长奚晓明指出，民事审判在价值追求上侧重于以人为本，体现对人的生存与发展的特殊保护；商事审判则侧重于鼓励交易，增进财富，系以交易的安全和快捷为目的。因此，就民事合同与商事合同而言，二者在主体的交易能力、司法介入的着力点、对财产安全的保护重心、责任承担的依据和标准、损失补偿的内容与范围方面均有不同，故在个案的司法考量上，应当体现出一定的差异性。三是运用商法思维进行法律解释。商事案件中的法律争议，主要源于商事单行法规定的不明，比如股权转让的模式问题。由此产生的问题，是类推适用民法规范，如债权变动模式，还是物权变动模式，抑或是扬弃民法规范，采取实用主义、功能主义的思路，确立独立的股权变动模式。对此，学界和法院均尚未形成共识。会上，王文宇教授提出的商法新思维对此问题的解决富有启发，即对商法中的立法空白，可先类推适用民法规范中的类似制度，如类推结果违背商事交易的规律及商法的价值追求，则可根据商法的价值追求确立新的商法规范。对确无民法规范可直接援引或类推适用的商事交易，也不应当简单否定商事交易的效力，而是应当尊重商人的创新，从合同解释的角度，解决商事交易中的诉争。这样的思路，为解决商事审判中的让与担保、“商铺租赁权质押”等新类型担保的法律效力争议问题，也提供了有益的解决思路。质言之，对商事案件中的争议问题，应当以合同解释为中心，以类推适用民法规范为一般路径，以商法的价值追求为据进行漏洞填补为补充，避免以民法思维和民法规范简单否定商事交易模式。
从规范到思维的转向，体现出商法学研究对商法价值追求在商法实践中运用的关注，而在今年9月召开的全国法院商事审判工作座谈会上，奚晓明副院长提出的深化商事理念的要求，也体现出对商法思维的运用已经进入司法层面，二者可谓殊途同归。我们也有理由相信，商法理论与商事审判实务的互动必将共同推动商事审判的发展和市场经济的繁荣进步。
（作者单位：北京交通大学）
厦门市人民政府转发福建省人民政府关于福建省地质灾害防治管理办法的通知
福建省厦门市人民政府
厦门市人民政府转发福建省人民政府关于福建省地质灾害防治管理办法的通知
厦府〔2011〕46号
各区人民政府，市直各委、办、局，各开发区管委会：
现将福建省人民政府印发的《福建省地质灾害防治管理办法》（闽政〔2011〕8号）转发给你们，请认真贯彻执行。
厦门市人民政府
二O一一年一月二十八日
（此件主动公开）
福建省地质灾害防治管理办法
第一章 总 则
第一条 为防治地质灾害，避免和减轻地质灾害造成的损失，保护人民生命和财产安全，促进经济和社会可持续发展，根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《地质灾害防治条例》和其他有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的地质灾害，包括自然因素或者人为活动引发的危害人民生命和财产安全的崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降等与地质作用有关的灾害。
第三条 地质灾害防治工作应当坚持预防为主、避让与治理相结合和全面规划、突出重点的原则。
第四条 县级以上人民政府应当将地质灾害防治工作纳入国民经济和社会发展计划。需由政府承担的地质灾害防治经费在划分事权和财权的基础上，分别纳入省级和县级以上地方人民政府的财政预算。
第五条 县级以上人民政府应当加强地质灾害防治工作的领导，建立健全地质灾害防治工作制度，加强地质灾害防治队伍建设，组织并督促有关部门做好地质灾害防治工作。
乡（镇）人民政府、街道办事处应当按照相应职责做好本辖区内地质灾害防治工作。
第六条 县级以上人民政府国土资源主管部门负责地质灾害防治的组织、协调、指导和监督工作。住房城乡建设、规划、水利、交通、铁路、气象、民政、教育、旅游等有关部门，按照各自职责，负责有关的地质灾害防治工作。
第七条 公民、法人和其他组织应当依照有关法律、法规的规定，履行地质灾害防治的相关义务，共同做好地质灾害防治工作。
第八条 各级人民政府应当组织有关部门开展地质灾害防治知识宣传教育，普及地质灾害防治知识，增强公众地质灾害防治意识，提高防灾避险、自救互救能力。
第二章 地质灾害防治规划
第九条 县级以上人民政府国土资源主管部门应当会同同级住房城乡建设、规划、水利、交通、铁路、教育、旅游等部门根据地质环境状况，组织开展所辖领域的地质灾害调查。
地质灾害调查范围包括城镇、乡村、医院、学校、集市等人员集中区，矿山开采区，水库库区，旅游景区，铁路、公路等线性工程沿线和重要工程建设活动区域等。
第十条 县级以上人民政府国土资源主管部门会同同级住房城乡建设、规划、交通、水利、铁路、教育、旅游等部门，依据本行政区域的地质灾害调查结果和上级地质灾害防治规划，编制本行政区域的地质灾害防治规划，经专家论证后报本级人民政府批准公布，并报上一级国土资源主管部门备案。
修改地质灾害防治规划，应当报原批准机关批准。
第十一条 地质灾害防治规划包括以下内容：
（一）地质灾害防治现状；
（二）规划的指导思想、原则和目标；
（三）地质灾害易发区、危险区划定；
（四）总体部署和防治项目；
（五）防灾预警体系建设；
（六）资金渠道；
（七）保障措施等。
第十二条 县级以上人民政府应当将人口集中区、矿山开采区、水库库区、旅游景区、线性工程沿线和重要工程建设施工区域等作为地质灾害防治的重点；具备地质灾害发生的地质构造、地形地貌等条件且容易发生地质灾害的区域，应划为地质灾害易发区；对出现地质灾害前兆、可能造成人员伤亡或重大财产损失的区域或地段，应及时划定为地质灾害危险区，予以公告，并在地质灾害危险区的边界设置明显警示标志。
第十三条 编制城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划，应当将地质灾害防治规划作为其组成部分。
编制和实施土地利用总体规划、矿产资源总体规划以及水利、铁路、交通、能源等重大建设工程项目规划，应当充分考虑地质灾害防治要求，落实防治措施，避免和减轻地质灾害造成的损失。
第十四条 县级以上人民政府国土资源主管部门应当会同有关单位，依据地质灾害防治规划，制订年度地质灾害防治方案，并报同级人民政府批准后公布实施。
年度地质灾害防治方案应当分析辖区内地质灾害易发区情况，标明主要地质灾害隐患点分布，说明其威胁对象和范围，明确重点防范期，制订具体有效的地质灾害防治措施，确定防灾责任人和监测人等。
第三章 地质灾害危险性评估
第十五条 在地质灾害易发区内进行工程建设，应当在可行性研究阶段进行地质灾害危险性评估，并将评估结果作为可行性研究报告的组成部分。可行性研究报告未包含地质灾害危险性评估结果的，不得批准其可行性研究报告。
编制地质灾害易发区内的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划时，应当对规划区进行地质灾害危险性评估。
采矿权申请人申请办理采矿许可证时，应当对矿山进行地质灾害危险性评估。
地质灾害易发区内村（居）民自行建房时，乡（镇）人民政府（街道办事处）应组织对场址进行简易地质灾害危险性评估。
第十六条 地质灾害危险性评估时，应当对评估对象遭受地质灾害危害的可能性，建设中或建成后引发地质灾害的可能性和危害性做出评价，提出具体的预防治理措施，并对项目用地适宜性做出评价结论。
第十七条 地质灾害危险性评估机构应当按照资质等级和技术规范开展评估业务，按规定备案，并对评估结果负责。
第十八条 建设业主单位或矿山企业应当根据评估报告提出的防灾避险措施和建议，落实地质灾害治理工程和有关防灾措施。
地质灾害治理工程的设计、施工、验收应当与主体工程的设计、施工、验收同时进行。配套建设的地质灾害治理工程未经验收或者经验收不合格的，主体工程不得投入生产或者使用。
第四章 地质灾害群测群防
第十九条 县级人民政府应当按照“政府统一领导、部门各负其责、社会广泛参与”的原则，建立以预防为主的地质灾害预警预报、监测巡查体系，形成组织健全、责任到人、全面覆盖的地质灾害群测群防网络。
第二十条 县级以上人民政府防汛抗旱指挥部应当建立雨情、水情、灾情会商制度和临灾预警信息发布制度。各有关部门要按照防汛抗旱指挥部的部署，落实好各项工作。
第二十一条 县级人民政府应当根据地质灾害隐患点和易发区的情况，将群测群防工作落实到具体单位和个人。
第二十二条 县级人民政府国土资源主管部门应当对地质灾害隐患点登记造册，建立群测群防体系基础台账，组织配备必要的监测、报警工具。
第二十三条 县级以上人民政府国土资源主管部门应当会同气象主管部门开展地质灾害气象预警预报工作。预警预报结果应当及时报告本级人民政府，通报相关部门，并通过媒体向社会公开发布。当发出某个区域有可能发生地质灾害的预警预报后，县级人民政府应当适时启动应急预案，有效运转群测群防体系，做好防灾的各项工作。
第二十四条 在地质灾害重点防范期内，乡（镇）人民政府、街道办事处、村（居）民委员会以及受地质灾害威胁单位应当组织群测群防人员对地质灾害隐患点和易发区开展排查、监测和巡查。发现灾情、险情，应当立即组织人员转移，并及时向上级部门报告。
第五章 地质灾害应急
第二十五条 县级以上人民政府国土资源主管部门应当会同有关部门参照上级突发地质灾害应急预案，制定本行政区域内的突发地质灾害应急预案，报本级人民政府批准后公布实施，并适时组织应急演练。
突发地质灾害应急预案应当报上一级人民政府备案。
第二十六条 突发地质灾害应急预案主要内容包括：
（一）本区域地质灾害分布及特点；
（二）应急机构和职责；
（三）地质灾害险情与灾情分级；
（四）监测、预防与预警；
（五）应急响应及处置；
（六）信息管理；
（七）应急保障；
（八）善后恢复等。
第二十七条 乡（镇）人民政府、街道办事处应当在县级人民政府领导下，组织编制隐患点和易发区所在地的村（居）汛期地质灾害群众转移预案（简称群众转移预案），并纳入当地村（居）防汛抢险救灾应急预案，群众转移预案应在相关村（居）公布。
群众转移预案应当报县级国土资源主管部门备案。
第二十八条 群众转移预案的主要内容包括：
（一）汛期地质灾害危险区域范围和转移对象；
（二）组织机构及职责分工；
（三）应急响应；
（四）转移工作的实施，包括预警信号、转移负责人、转移路线及自然灾害避灾点或者临时避灾场所；
（五）保障措施，包括生活安置及供给、医疗防疫、治安保卫等；
（六）其他相关内容。
乡（镇）人民政府、街道办事处应当对地质灾害险情状况、转移路线和自然灾害避灾点（或临时避灾场所）等定期组织评估，依据评估结果修订群众转移预案并及时公布。
第二十九条 地质灾害隐患点所在的县级国土资源主管部门应当根据突发地质灾害应急预案、年度地质灾害防治方案和群众转移预案，制订防灾明白卡和避险明白卡，由乡（镇）人民政府、街道办事处发放到有关单位和个人。
防灾明白卡应当载明地质灾害位置、类型、规模、威胁对象、预警信号等内容。
避险明白卡应当载明转移负责人、转移路线、自然灾害避灾点（或临时避灾场所）、应急联系方式、联系人等内容。
第三十条 受地质灾害威胁的乡村、街道、企业、学校等基层单位，应当定期组织开展地质灾害应急演练。
第三十一条 发现地质灾害险情或者灾情的单位和个人，应当立即采取必要措施，并向当地人民政府或者国土资源主管部门报告。其他部门或者村（居）民委员会接到报告的，应当立即转报当地人民政府。
当地人民政府或者县级国土资源主管部门接到报告后，应当立即派人赶赴现场进行调查，采取有效措施防止灾害发生或者灾情扩大，并按照灾情分级报告的规定，向上级人民政府和国土资源主管部门报告。
对成功预报地质灾害的单位和个人，应当予以奖励。
第三十二条 地质灾害发生后，县级以上人民政府应当根据实际情况启动相应的突发地质灾害应急预案，划定危险区，组织做好人员转移、灾（险）情评估和救援工作。情况紧急时，可以强行组织避险疏散。地质灾害险情未消除前，被转移人员不得擅自返回。
相关部门应当按照本部门的职责和应急预案的规定，及时组织人员赶赴现场，有效提供应急保障。
灾（险）情所在地的村（居）民委员会和有关单位应当组织群众开展自救、互救，协助维护社会秩序。
第三十三条 地质灾害险情消除或者得到有效控制的，县级人民政府应当及时公布撤销原划定的地质灾害危险区。
第六章 地质灾害搬迁避让
第三十四条 对危害程度高、治理难度大的地质灾害隐患点，县级人民政府应当鼓励受威胁的村（居）民实施搬迁避让。
第三十五条 县级人民政府组织村（居）民实施搬迁避让时，应当在充分听取村（居）民意见的基础上，编制搬迁安置实施方案，明确搬迁范围、安置地点、补助政策等事项。
安置点的选址和规划应当与城镇建设、新农村建设、造福工程、旧宅基地复垦等相结合，按照有利于防灾避险和发展生产、方便生活的要求，做到科学合理、配套完善、节约用地。
第三十六条 受地质灾害威胁的村（居）民实施搬迁，并拆除旧宅退还旧宅基地使用权的，地方政府可给予适当补助。
第三十七条 搬迁安置实施过程应当严格执行公示制度。搬迁补助对象的确定、补助资金发放等重要事项应当及时公示，主动接受群众监督。
第三十八条 受地质灾害威胁的村（居）民搬离旧宅后，乡（镇）人民政府、街道办事处应当督促搬迁人限期拆除旧宅。
第七章 地质灾害治理
第三十九条 因自然因素引发的地质灾害确需治理的，在县级以上人民政府的领导下，由县级人民政府国土资源主管部门会同地质灾害所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处或有关单位组织治理。相关单位和个人应当积极参与治理。
第四十条 因工程建设等人为活动引发的地质灾害，按照“谁引发、谁治理”的原则由责任方组织治理并承担治理所需费用。造成他人损失的，责任方应当依法给予赔偿。
第四十一条 地质灾害治理工程的勘查、设计、施工和监理，应当依照法律、法规的规定确定承担单位。
县级以上人民政府确定的地质灾害应急处置工程，现场应急指挥部可以在充分调查及听取专家意见的基础上直接制定应急处置方案并予以实施。
第四十二条 地质灾害治理工程的质量管理依照《建设工程质量管理条例》等有关规定执行。
第四十三条 地质灾害治理工程的勘查、设计、施工和监理单位应当具备相应资质，并承担相应责任。
第四十四条 政府出资的地质灾害治理工程竣工后，由县级以上人民政府国土资源主管部门组织竣工验收。其他的地质灾害治理工程竣工后，由业主单位组织竣工验收，验收时应当有国土资源主管部门参加。
政府出资的地质灾害治理工程经竣工验收合格后，由县级以上人民政府国土资源主管部门指定的单位负责管理和维护；其他的地质灾害治理工程经竣工验收合格后，由负责治理的责任单位负责管理和维护。
第八章 责任和奖惩
第四十五条 对在地质灾害防治工作中贡献突出的单位和个人，应当按照《地质灾害防治条例》相关规定进行表彰、奖励。
第四十六条 对引发地质灾害的单位和个人，应当按照《地质灾害防治条例》相关规定进行责任追究。对地质灾害防治中失职、渎职的有关人员，应当按国家有关法律、法规进行责任追究。
第九章 附 则
第四十七条 本管理办法由省国土资源厅负责解释。
第四十八条 本管理办法自印发之日起实施。
