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浅谈法律原则的适用条件/李冬梅

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 08:41:08  浏览:9271   来源:法律资料网
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现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内,需要对法律原则的适用设定严格的条件:
1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。
这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况,如果没有非常强的理由,法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分,最大程度地实现法律的确定性和可预测性,有助于保持法律的安定性和权威性,避免司法者滥用自由裁量权,保证法治的最起码的要求得到实现。
2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这个条件要求,如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的众不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。 在法的安定性和合目的性之间,法律首先要保证的是法的安定性。
3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。
在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特?阿列克西(Robert Alexy)对此曾做过比较细致的分析他指出:当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时,对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则,最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’,不仅P要有强过R.p的强度,P还必须强过R.pf。或者说,基于某一原则所提供的理由,其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则,尤其是确定性和权威性。而且,主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。 显然,在已存有相应规则的前提下,若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。


作者:李冬梅 苏佰林
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是否必须支出不是教育费支持与否的法定依据

沈海龙


2007年11月,父母离异的张某向盐城市亭湖区人民法院法院起诉,要求不随其生活的母亲瞿某承担其中的一部分。法院经审理后在《民事判决书》认定:“培养费不属于必须支出的教育费用,……不符合法律规定,本院不予支持。”董某的法定代理人不服,其理由是:法院认定了培养费属于教育费,但教育费应否支持,应坚持更为宽泛的必要、合理的标准。
一、法律规定负担教育费的最高标准是“必要”而非“必须”。
一方面,《婚姻法》第三十七条第一款规定:“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,……”显然,法律对应负担的教育费是以“是否必要”为必要,必要与否,则是基于有关当事人依据日常事理、一般情理做出的判断。与行为实施人没有以自由意志选择的“必须”所指向的对象不同。另一方面,举个例子,法院判决一方每月给付子女生活费200元,是基于社会生活水平及给付方的经济能力等因素,而不存在该200元是该子女每月都肯定会消费掉的额度。如果该子女平均每月支出160元,那么,从法院判定的200元的必要标准,与实际支出的160元的必须标准的比较,我们也就明白:“必要”比“必须”所限定的范围要宽泛。
二、受抚养人依法得以“合理要求”提出超出必要的教育费标准及其所指向的项目的权利请求。
《婚姻法》第三十七条第二款规定:“关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”首先,在判决情形下,法院确定的必要的教育费标准,并不妨碍超出原定数额的合理请求的提出;为合理请求,法院依法应予支持。法院所支持的合理请求的部分,显然也被界定为必要的教育费用,只不过在最初判决的情境下,法院没有将有关合理请求纳入到是否“必要”的考察范围而已。其次,超出原定数额的合理要求,当然包括合理要求的数额所针对的教育费项目的展拓及合理性论证。即“必要的教育费”包容了必要的教育费用与必要的教育费项目两者的统一,提出超过判决原定数额的合理要求,当然包含了超过原定数额所指向的项目的合理要求。即教育费是否必要,是以支出事由是否合理作为判断依据的,其次才予考察支出数额是否合理。

二OO八年三月十日

机电产品国际招标机构资格审定办法

商务部


商务部令2005年第6号 机电产品国际招标机构资格审定办法

《机电产品国际招标机构资格审定办法》已于2005年1月21日经第1次部务会议审议通过,现予公布,于2005年3月1日起施行。


              部长 薄熙来
              二○○五年二月五日


              机电产品国际招标机构资格审定办法

  第一章 总 则

  第一条 为了维护机电产品国际招标的公开、公平、公正,建立良好的国际招标竞争机制,保证机电产品国际招标投标有序进行,规范对机电产品国际招标机构的资格审定工作,依据《中华人民共和国招标投标法》、《中国人民共和国行政许可法》以及国务院对有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工,制定本办法。

  第二条 机电产品国际招标机构是指依法成立、经商务部审定并赋予国际招标资格、从事机电产品国际招标业务的法人。

  第三条 商务部负责全国机电产品国际招标机构的资格审定和年度资格审核工作。

  各省、自治区、直辖市、计划单列市、沿海开放城市、经济特区、新疆生产建设兵团、各部门机电产品进出口管理机构(以下简称"主管部门")负责本地区、本部门机电产品国际招标机构资格审定和年度资格审核的初步审核工作。

  第二章 资格申请及审定

  第四条 企业从事利用国外贷款和国内资金采购机电产品的国际招标业务应当取得机电产品国际招标资格。

  机电产品国际招标机构的资格等级分为甲级、乙级和预乙级。甲级国际招标机构从事机电产品国际招标业务不受委托金额限制;乙级国际招标机构只能从事一次性委托金额在4000万美元以下的机电产品国际招标业务;预乙级国际招标机构只能从事一次性委托金额在2000万美元以下的机电产品国际招标业务。

  第五条 未取得机电产品国际招标资格的法人只能申请预乙级机电产品国际招标资格。

  第六条 申请预乙级机电产品国际招标资格的法人应当具备以下条件:

  (一) 与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或其他利益关系;

  (二) 具有相应资金;

  (三)具备固定的营业场所(含开标大厅)和开展国际招标业务所需的设施以及连通专业信息网络的现代化办公条件;

  (四)具备能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量:
1、具有中级职称以上的专职招标人员不得少于从事招标业务人员总数的70%;
2、具有三年以上机电产品国内招标经验,且近三年年均机电产品国内公开招标业绩在2亿元以上;或从事三年以上外贸经营业务,且近三年年均机电产品进出口总额在6亿美元以上。

  第七条 申请人应当于每年7月1日至5日将申请材料报送相应的主管部门进行初步审核。相应的主管部门受理或不受理行政许可申请,应当出具加盖商务部专用印章和注明日期的书面凭证。相应的主管部门应当自其受理行政许可申请之日起二十日内提出初步审核意见,并于当年8月1日至5日将初步审核意见和申请人的申请材料报送商务部。

  申请人提交的申请材料应当包括以下内容:

  (一)申请书,内容包括:企业法人注册时间、职工人员结构情况、招标营业场所、计算机及信息网络等配置情况及国内招标业绩或机电产品进出口业绩综述;

  (二)公司章程;

  (三)法人营业执照(复印件);

  (四)对外贸易经营者备案登记表(复印件);

  (五)机电产品进出口贸易业绩一览表(附表一)或机电产品国内公开招标业绩一览表(附表二)、国内公开招标项目分项表(附表三)及下列材料(复印件):
  1、招标委托代理合同;
  2、公开发布的招标公告;
  3、开标记录;
  4、中标通知书。

  (六) 企业机构设置表(附表四);

  (七) 中级职称以上专职招标人员名单(附表五)。

  第八条 商务部应当自收到相应的主管部门转报的申请材料和初步审核意见之日起二十日内对申请进行审核并作出行政许可决定,同时将审定结果进行公告。对符合本办法规定条件的,由商务部赋予预乙级机电产品国际招标资格,同时颁发《国际招标机构资格证书》(以下简称资格证书)。资格证书自签发之日起生效,有效期至下一年年度审核结果公告之日止。

  第九条 满足本办法第十五条所列条件的预乙级机电产品国际招标机构可以申请乙级机电产品国际招标资格。满足本办法第十六条所列条件的乙级、预乙级机电产品国际招标机构可以申请甲级机电产品国际招标资格。

  第十条 申请人在申请机电产品国际招标资格时,提供虚假材料的,当次申请无效,并且下一年度商务部不再受理其机电产品国际招标资格申请。

  第三章 年度资格审核

  第十一条 商务部每年对机电产品国际招标机构进行年度资格审核,获得机电产品国际招标资格未满一年的机电产品国际招标机构不参加当次年度资格审核。

  第十二条 机电产品国际招标机构应当于每年1月1日至10日将年度资格审核材料报送相应的主管部门进行初步审核。相应的主管部门应当于每年2月1日至10日将初步审核意见和申请材料报送商务部。

  第十三条 机电产品国际招标机构申请年度资格审核时,应提交以下材料:

  (一)机电产品国际招标机构上一年度的招标业绩,以其在商务部授权的专业网站开展机电产品国际招标业务的中标金额为准;

  (二)年度资格审核申请书,内容包括:组织机构变化情况、规范招标措施、国际国内招标业绩综述等;

  (三)法人营业执照(复印件);

  (四)机电产品国际招标业绩一览表(附表六);

  (五)资格证书副本。

  第十四条 机电产品国际招标机构符合以下条件的,年度资格审核予以通过,并由商务部换发资格证书:

  (一) 甲级机电产品国际招标机构年度机电产品国际招标业绩达到8000万美元以上;

  (二) 乙级机电产品国际招标机构年度机电产品国际招标业绩达到5000万美元以上;

  (三) 预乙级机电产品国际招标机构年度机电产品国际招标业绩达到3000万美元以上;

  (四)未违反《招标投标法》、《机电产品国际招标投标实施办法》、本办法及其他有关规定的。

  第十五条 预乙级机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,年度招标业绩达到5000万美元以上的,可以提出升级申请,经商务部审核批准,其国际招标资格等级可以升为乙级。

  第十六条 预乙级、乙级机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,符合以下条件之一的,可以提出升级申请,经商务部审核批准,其国际招标资格等级可以升为甲级:

  (一)乙级机电产品国际招标机构年度招标业绩为1亿美元以上并且注册资金在1000万元以上的;

  (二)乙级机电产品国际招标机构自获得乙级国际招标资格两年内业绩累计达到1.8亿美元以上并且注册资金在1000万元以上的;

  (三)乙级机电产品国际招标机构自获得乙级国际招标资格三年内业绩累计达到2.5亿美元以上并且注册资金在1000万元以上的;

  (四)预乙级机电产品国际招标机构年度招标业绩达到2亿美元以上并且注册资金在1000万元以上的;

  第十七条 机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,招标业绩有以下情况之一的,招标资格等级予以降级,但是国务院有特殊规定或其他特殊原因的,可以适当放宽年度资格审核标准:

  (一) 甲级机电产品国际招标机构年度招标业绩未满8000万美元但超过5000万美元的,降为乙级国际招标资格;

  (二)甲级机电产品国际招标机构年度招标业绩未满5000万美元但超过3000万美元的,降为预乙级国际招标资格;

  (三)乙级机电产品国际招标机构年度招标业绩未满5000万美元但超过3000万美元的,降为预乙级国际招标资格。

  第十八条 机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,其年度招标业绩未满3000万美元的,不得通过当次年度资格审核,自当次年度资格审核结果公布之日起不得继续开展机电产品国际招标业务,并且一年内商务部不再受理其机电产品国际招标机构资格申请;但是国务院有特殊规定或其他特殊原因的,可以适当放宽年度资格审核标准。

  第十九条 机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,上一年度内受到一次警告的,年度资格审核时将其资格等级下降一级;对满足升级条件的机电产品国际招标机构不予升级。

  机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,上一年度内受到两次警告的,不得参加当次年度资格审核,其上一年度的招标业绩在下一次年度资格审核时审核,从当次年度资格审核结果公布之日起到下一次年度资格审核通过前不得继续开展机电产品国际招标业务。

  机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,上一年度内受到三次警告的,不得参加当次年度资格审核,自当次年度资格审核结果公布之日起不得继续开展机电产品国际招标业务,并且三年内商务部不再受理其机电产品国际招标资格申请。

  第二十条 机电产品国际招标机构的机构名称、法定代表人、地址等如有变更,应向商务部提出申请更换资格证书;机电产品国际招标机构发生合并、分立等重大变化导致原机构发生实质性变化的,应向商务部重新申请机电产品国际招标资格。

  第二十一条 未按本办法规定进行年度资格审核的机电产品国际招标机构,其国际招标资格证书到期自动失效。

  第二十二条 机电产品国际招标机构在报送年度资格审核材料时提供虚假材料的,不得通过年度资格审核,并且下一年度内商务部不再受理其国际招标资格申请。

  第二十三条 商务部负责对年度资格审核情况予以公布。

  第四章 罚 则

  第二十四条 机电产品国际招标机构有下列行为之一的,给予警告,并处三万元以下罚款:

  (一)涂改资格证书的;

  (二)转让、转借资格证书的;

  (三)擅自修改招标文件的;

  (四)招标文件、评标报告未按规定备案的;

  (五)未按有关规定确定的评标规则进行评标的;

  (六)评标报告未如实反映招标文件、投标文件实际情况的;

  (七)未按规定组成评标委员会的;

  (八)委托无机电产品国际招标资格的机构开展国际招标活动中的实质性业务的;

  (九)委托分支机构开展国际招标活动中的实质性业务的;

  (十)擅自更改中标结果的;

  (十一)其他违反《招标投标法》、《机电产品国际招标投标实施办法》、本办法和国家其他有关招标投标法律法规的行为。

  第二十五条 机电产品国际招标机构有下列行为之一的,处五万元以上二十五万元以下罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停或取消其机电产品国际招标资格:

  (一)与招标人相互串通虚假招标的;

  (二)泄露应当保密的与招标、投标活动有关的情况和资料的;

  (三)与投标人串通就投标文件的商务、技术和价格等进行实质性修改的。

  第五章 附 则

  第二十六条 本办法由商务部负责解释。

  第二十七条 本办法自2005年3月1日起施行。原《国际招标机构资格审定办法》、《关于对机电产品国际招标机构实行年度审核的通知》、《关于国际招标机构资格审定及年度审核有关工作的补充通知》同时废止。