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媒体报道的推定公信力
杨涛

引起我对媒体报道的推定公信力问题的思考起源于，《新京报》的一场诉讼。据报道，近日，北京市宣武区人民法院对电视连续剧《红楼梦》中“贾赦”的扮演者李颉名誉权纠纷案，进行公开宣判，未经核实误报李颉已去世的《新京报》报社，被判在原侵权版面及位置向李颉刊发致歉声明，并就其工作、生活现状刊发文章，同时赔偿精神损失费一万元。
《新京报》在诉讼中称，关于“李颉已去世的消息”，他们是从《新浪网》《留言版》栏目《影视艺术人生紧急寻找〈红楼梦〉当年剧组人员》一文中得知的。他们刊发此文的本意是为了赞扬和追忆包括李颉在内的剧组演职人员，出发点是好的，对因此而给李颉造成的不利影响，他们表示歉意，事发后，他们又就原告的现状再次撰写了文章，并向李颉本人进行了书面致歉，对原告并没有主观的恶意，因此不同意李颉的诉讼请求。
尽管《新京报》以在《新浪网》转载作为一个抗辩理由，但从我国现有的法律来看，法院的判决是有根据的。最高人民法院在1998年的一个司法解释规定：“新闻媒介和出版机构转载作品，当事人以转载者侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。” 2000年新闻出版署发布《关于进一步加强报刊摘转稿件管理的通知》规定：“报刊摘转新闻报道或纪实作品等稿件应坚持真实性原则，对其摘转内容的真实性负有审核责任。摘转正式出版物的稿件也应核实真伪。稿件失实一经发现，应及时公开更正，并采取有效措施消除影响。＂这些规定都明确了转载者对于稿件也负有核实责任。所以，新闻媒体除了转载国家机关的正式文书等情形外，在转载中对于摘转内容的失实在扩大范围内要承担责任的。同样，在传统的英美法的诽谤法里，对于新闻媒体传播内容的真实性实行的是严格责任，也就是无过错责任。对媒体提起诽谤指控只须满足3顶条件：作品已经发表，说的是自已，有损害自已名誉的内容。 因此，媒体对摘转内容的失实侵犯他人名誉也不能免责。
然而，这样的规定对于公民的名誉权的保护是周全，却对民众的知情权与言论自由的保护却失之偏颇，过份求责于媒体与民众，可能使这两者之间失衡。理由有二：一是在我看来，新闻媒体转载其他媒体的新闻报道事实上是满足公民知情权的一个重要体现。某一媒体的受众毕竟有限，要让更多的民众知晓新闻事件，满足公民的知情权，其他媒体的转载行为必不可少。但是，如果每一个转载的新闻报道都要该新闻媒体去核实，否则其就有过错，要对摘转内容的失实负责任，在事实上媒体是无力做到的，其结果只能是使媒体畏葸不前不敢转载，损害的只能是公民的知情权。二是公民享有言论自由，可以对国家事务和事关公共利益的新闻事件进行自由评论，同样，公民对于新闻事件的评论要引用新闻媒体的报道，时下流行的时评的写作方式最好地说明了这一点。然而，引用新闻媒体的报道同样是转载行为，如果说每个公民对新闻事件在发表评论前都要核实清楚，否则就要对摘转内容的失实负责，这也是作为个体的公民根本无法做到，其结果也只能是损害公民的言论自由。
因此，笔者提出媒体报道的推定公信力的命题。其内涵是指对于合法成立具有报道权的新闻媒体，其公开发表的报道法律赋予其推定公信力，其他媒体和公民转载该新闻报道除非有故意或重大过失，否则对于摘转内容没有核实的义务，对其内容的失实也不任何负责。这里故意或重大过失主要是指，己有事实表明该报道失实或报道中的有关利害关系人己对报道表示异议或报道含有侮辱人格尊严的词语及报道明显不符逻辑和正常人的思维等情形下，转载的媒体执意要转载或不经核实转载，该转载的媒体就应在扩大影响的范围内承担责任。当然，这并不意味公民的名誉在转载扩大范围内得不到保护，对于因为转载内容的失实的报道扩大了影响造成的损害，这种损害的根源仍是原刊登报道的媒体和作者造成的，理应由他们承担。
笔者提出这个命题的理由除了上述所讲要在公民的名誉权的保护和民众的知情权与言论自由的保护达到一种平衡外，还在于合法成立的新闻媒体对其公开发表的报道，作者与原刊登的媒体都有核实的义务，其他媒体和公民当然有理由相信该报道是事实。
但是，仅仅提出媒体报道的推定公信力的命题而没有其他的配套措施还是远远不够的。因为，作者与原刊登的媒体要对转载的媒体因为转载扩大的影响承担责任，又造成了新的利益不平衡。笔者认为，要在作者与原刊登的媒体和转载媒体之间达到利益的平衡，就必须引入转载报酬制度。转载媒体在转载其他媒体的新闻报道及有其他作品时，要向作者支付稿酬，向原刊登的媒体支付转载费用，这是对作者及媒体劳动的尊重及对其承担风险的一种利益平衡。如果转载媒体未支付稿酬和转载费用的，一旦转载报道或其他作品涉讼，转载媒体自行在扩大影响的范围内承担责任。然而，从我国现行的《著作权法》来看，时事新闻不受该法保护，转载时事新闻并不需要对作者支付稿酬及原刊登的媒体支付转载费用。就是对纪实文学及其他受《著作权法》的作品，即使法律明文规定转载要向著作权人支付报酬，但在实践中执行的很不到位，不支付报酬成为了普遍现象，支付报酬的倒成了例外。因而，推行媒体报道的推定公信力的制度，这些规定及现象必须改变。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
Email:tao1991@163.net
tao9928@tom.com


【内容摘要】我国已于2007年制定了企业破产法，同时最高人民法院于2011年制定了相应的司法解释，但当前我国经济发展已处在产业结构调整的紧要关头，许多企业在经济升级的潮流中难免会退出经济的舞台，而企业退出市场经济的途径之一是依照破产法的规定进行破产清算，但在破产法施行的过程中，目前企业的破产清算已经暴露了部分问题，本文着眼于在作为保证人破产的情况下，身为债权人如何依法在保证人破产的情况维护自己的合法权益。
【关键词】保证人 破产程序 清算 债权人

一、问题的提出及意义
破产法是市场经济国家最为重要的法律之一，对市场经济秩序起到关键性的保障作用。随着我国市场经济的不断发展，企业破产案件逐渐增加，《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日起正式施行后，在平衡债权人和债务人利益，稳定市场经济秩序方面存在重大意义。但是，在施行过程中，其也暴露出一些亟待解决的问题。根据现行破产法的规定，保证人只有在破产宣告前就已经判决确认的担保债权才能成为破产债权。 那么，作为保证人进入破产清算程序后，未经判决确认的债权能否参与债权申报、破产财产的分配？以及诉讼或仲裁管辖如何确定等问题进行探讨。
二、在保证人破产的情况下，债权人向人民法院或仲裁机构起诉债务人及保证人，该如何确定管辖机构。
笔者最近遇到一个案例：保证人进入破产清算，债权人与主债务人就管辖约定了仲裁方式，于是债权人对债务人、保证人向仲裁机构提起仲裁，作为保证人的破产管理人根据《企业破产法》第二十一条的规定向仲裁机构提出管辖异议，同时要求受理破产的法院向仲裁机构发函要求移送案件。根据《企业破产法》第二十一条的规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”在破产程序进行中，可能会发生与破产案件相关的许多诉讼或仲裁案件，为了更好的处理与破产有关的案件，提高破产进展的速度，我国才制定了上述法律规定。那么是否所有与破产有关的涉诉的案件均必须移送给受理破产申请的法院呢？管辖级别又该如何确定？认为应该区分不同情况。
第一，在保证人破产的情况下，如果债权人向人民法院起诉债务人及保证人，依照上述规定，无论债权人起诉的标的大小，均应移送给受理破产申请的人民法院审理。因为上述规定属管辖恒定，已不再区分案件标的大小，对于破产案件的民事诉讼已经突破了固有的管辖原则，之所以这样规定是便于提高处理破产案件的进程速度，有利于人民法院理清破产人的债权债务。
第二，在保证人破产的情况下，如果债权人与债务人约定了仲裁管辖，而保证人与债权人未就管辖进行任何约定，根据担保法的司法解释，从合同的管辖应依据主合同的管辖而定，也就说仲裁机构有权对上述案件进行管辖。与《企业破产法》第二十一条的规定不存在冲突，笔者从当事人意思自治原则、企业破产法的体系上以及民事诉讼与仲裁的关系上进行分析。理由如下：
首先，在保证人破产的情况下，债权人与主债务人就管辖方式约定了仲裁的情况下，保证人无权要求将案件移送给受理破产申请的法院，因为仲裁机构之所以取得管辖是基于债权人与主债务人的约定，这是双方当事人的意思自治表现，如果将该案件移送，那么将否定双方当事人的意志，用从合同的法律关系否定主合同的法律约定，不利于市场交易的稳定，并将严重加重当事人的诉累。
其次，从企业破产法的第二十条：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”及第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”的规定可以看出，企业破产法的立法者明显区分了民事诉讼与仲裁之间的关系，即民事诉讼与仲裁是解决纠纷的两种完全不同的机制，不能等同。
最后，我国分别制定了《民事诉讼法》及《仲裁法》，为何分开制定两部法律，这正是出于民事诉讼与仲裁是完全不同的两大纠纷解决机制。一个带有浓重的公权力色彩，一个是经许可成立的民间组织。二者的解决法律纠纷程序存在重大差异，存在严重的排斥性。
因此，《企业破产法》第二十一条的规定只是针对有关债务人涉诉民事诉讼的，在债权人与债务人、保证人约定仲裁的情况下，仲裁机构无需向受理破产申请的法院移送案件。
三、保证人破产后，债权人所享有债权是否能够确认为破产债权。
破产债权既可以是现实已经存在的债权，也可以是或然债权。在债权人对债务人的债权是现实已存在的债权情况下，当债务人破产时，债权人当然可以申报债权。而保证债权是或然债权，在保证债权中，有区分一般保证债权和连带保证债权。在一般保证中，保证人承担保证责任的前提是主债务人的财产执行完毕前不足以清偿债务。在连带责任保证中，债权人可以随时要求保证人履行清偿债务的义务。但无论对于一般保证债权还是连带保证债权，保证人是否承担保证责任以及承担多大的保证责任均存在不确定性。那么当保证人破产时，身为债权人能否申报债权并确认为破产债权呢？
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第（10）项的规定：“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；”根据上述法条的规定，凡是债权人没有取得确定保证责任的生效法律文书而申报债权的，不得作为破产债权。因此仅承认已经得到债权确认数额的或然债权才属于破产债权，也就是将或然债权变为现实债权后，才属于破产债权。所谓的或然债权确定为现实债权，就是要求以生效的法律文书确定下来。上述规定存在一个令人不可理解的矛盾，如果破产债务人为一般保证人的，那么只有在司法机关无法执行主债务人财产的情况下，破产债务人才承担保证责任。也就是说，在司法机关判决主债务人承担还款义务，一般保证人承担一般保证责任，在司法机关未就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，此时，作为破产的一般保证人是否需要最终承担保证责任尚不确定，换句话说，虽然一般保证责任已被生效法律文书确定，但是作为破产的一般保证人承担该保证责任存在一定的或然性。
但是笔者认为上述规定存在一刀切的情况，在破产宣告后，虽然债权人享有依法申报债权的权利，但却不能成为破产债权，保证的目的所在是为了保证债权能够得到充分的偿还，按照上述规定，保证担保已经完全失去了本质意义。其次，在主债务人没有任何有效资产的情况下（譬如现在的贸易公司之类的空壳公司），而保证人存有资产，但又破产的情况下，上述规定使得在破产宣告前未经审判确认的债权成为一纸空文，对于债权人来说无疑是丧失了最后一根救命的稻草。这对于债权人来说是不公平的。
鉴于上述情况，笔者认为应该区分不同的情况：
笔者认为在保证人为一般保证责任的情况下，债权人可以申报债权，但是不能作为破产债权，因为一般保证责任的担保人在债务人的财产未彻底执行完毕之前，一般保证人无需承担保证责任，保证责任长期处于无法确定的情况下，这无疑会给破产企业的清算带来负面的影响，不利于快速推进破产企业清算程序的进行，当然符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第（10）项规定的一般保证责任除外。
但在保证人为连带责任保证的情况下，此时债务人与保证人所承担的权利义务均是同等的，作为债权人可以随时要求任何一方履行还款的义务，从该角度上讲，债务人与保证人的主体地位相对于债权人是一致的。因此，笔者认为：
第一，在连带保证人破产时，连带保证人的诉讼或仲裁在破产程序开始前已经发生，但尚未取得生效法律文书的，债权人可以申报为临时破产债权，人民法院待诉讼终结后依照法院判决仲裁裁决结果确定相应数额。诉讼终结前破产财产分配已经开始的，可由破产管理人在破产财产分配时按破产债权清偿比率进行预留。
第二，连带保证人破产时，债权人与债务人、连带保证人之间的债权债务关系未形成诉讼或仲裁的，债权人仍可以向破产管理人申报债权。如果主债务已经到期，人民法院应当按照《破产法》的相关规定对该债权进行审查，如债务人或者其他债权人提出异议，则应按债权确认程序进行确认。如主债务还未到履行期的，因连带保证人是否承担保证责任尚不确定，此时应先确认为临时破产债权，待主债务到期后再确定为正式的破产债权。如果主债务在破产财产分配时仍未到履行期的，人民法院应对债权人可能在破产分配中受偿的数额进行预留。
无论是破产法还是担保法，均是以维护债权人的利益为出发点，连带保证债权在未被确定为现实债权前，将其确定为临时债权或对其所应有的份额进行预留，有利于保护债权人的利益，这也是为了最大程度的发挥担保制度的作用，同时也体现了破产情况下公平参与分配的权利。
综上，笔者以为，根据现行破产法的规定，不能足以保证债权人的利益，建议立法者对上述规定予以修改，并根据司法实践的情况予以增加相应的条款，才能更好的维护社会经济的发展。

参考文献：
1、参考书目（著作）：邢立新：《最新企业破产法实务精答》，法律出版社，2007年6月。
2、参考书目（著作）：李国光：《新企业破产法条文释义》，人民法院出版社，2008年2月。
3、参考书目（论文）：李永军：我国《企业破产法》上破产程序开始的效力及其反思，北大法律信息网，2011年。

（作者：邵有 作者单位：江西华星律师事务所）