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关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:48:02  浏览:9508   来源:法律资料网
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关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


  就许霆案件来说,“挺许派”、“倒许派”,都是善良一派。轻罪派、重罪派,都是为了社会的法治。法条派、解释派,都是胸怀社会的正义。
  问题是,刑事案件应当严格地依照法律规定,而不是法理的解释;应当严格地依照法律的字面含义,而不是权威或教授的“灵活理解,扩大解释”。
  就案件的焦点而言,肯定是依据法律规定先解决罪与非罪,然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重,就是有罪推定,背离了无罪推定,罪刑法定的现代法治精神,背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

  2008年3月初,清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ,有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此,就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪,但没有提出充足的理由

  教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的,国外对于盗窃罪的经典定义是:违反被害人意志,将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
  教授言下之意,就许霆案件来讲,虽然他的行为是公开的,但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述,把我们弄糊涂了:第一、教授是不是在说,即使不能证明许霆的行为是秘密的,也可以定他为盗窃罪。如果是这样,符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗?教授在其他场合,研究了盗窃罪与抢夺罪的区别,有网友读完他的文章后得出这样的结论:在教授看来,盗窃可以是公开的,抢夺倒具有秘密的特征。
  第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义,我们想知道,这是哪一个国外,哪一个经典?是学理解释,还是法律规定?
  第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件,还是依据国外关于盗窃罪的经典定义,或学理解释,法律规定?
  第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉,似乎他不是在讲盗窃罪,而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪,而且这种引述并没有支持教授的观点。
  教授认为,“许霆的行为违背银行的意志。因此,该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
  思考这段话,产生许多疑问:第一、许霆的行为违背了银行的意志,就一定是盗窃罪吗?第二、什么是“兜底罪”?是不是感觉到财产受了侵犯,又找不到合适的罪名,就“兜底”为盗窃罪?如果是这样解释,是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则?第三、我国有没有“兜底罪”的规定?具体体现在哪个法条?第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿,这是一般犯罪行为共同的特征,没有人愿意受到伤害或侵害,根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
  教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚。教授认为,许霆显然不是盗窃信用卡,因此,“不能类比,不能推而广之”。这么说,教授又是说,许霆不是犯盗窃罪了?

二、教授批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害

  教授从几个方面批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害。
  第一方面:教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
  刑法理论认为,刑法要有谦抑性,可以用民事方法处理的就不用刑法。对此,教授解释:谦抑性是我们解释刑法的原理,并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话,一个人杀人后,向被害人亲属承诺赔偿20万元,被害人亲属便决定不追究,那么岂不是杀人无罪?
  对教授的此段解释,我们有一些疑问:谦抑性仅仅是解释刑法的原理,还是应当应用于刑法的实践?
我的观点是,第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践,具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。第三十七条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条:“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”,“不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪”。第一百四十二条:“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。
  第二,教授所举的例子,并不适合刑法的谦抑性。在此例中,杀人一定要追究刑事责任,杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
  第三,就许霆案件而言,应当也完全可以适用民事方法解决,用刑事方法解决不会有好的社会效果。  其一,用刑事方法,非但没有解决问题,反而引起全国舆论争议。其二,是在证据事实确定的情况下,法官找不到合适的罪名,定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪,就违背了罪刑法定的原则,实际上这种判决是违法的。其三,许霆案件本身是一种小概率事件,因为机器并不是经常发生故障。其四,在机器故障面前,据网络调查,大部分把握不住,可能会把多吐的钱收起来,然后再让它多吐一会钱。其五,我们还要问:同样是银行的错误,少给了客户钱,或给出了伪钞,银行是不是盗窃?为什么顾客损失,银行没责任;银行损失,顾客要负刑事责任?刑法上有条原则,在法的适用上一律平等,如何体现在银行与顾客的关系上?实际上,在许霆案件上,这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体,早把在法律的适用上一律平等的原则。

  第二方面:教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
  张教授认为,即使是不当得利,那又如何?难道民法上的行为就不构成犯罪了吗?为什么一说到不当得利就是无罪呢?不当得利可以是侵占,也可以是盗窃。
  我们也可以用教授的话来问教授:难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗?根据什么说许霆的不当得利就是有罪,而银行的不当得利就无罪?
  我们相信,民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处,但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利,教授就一定要因此而定为盗窃罪。
  教授是刑法学专家,在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号,可否为我们解释一下为什么要划这样的等号?不当得利到底是与侵占罪划等号,还是与盗窃划等号?是所有的不当得利都与这两种罪划等号,还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号,还是此时与盗窃罪划等号,彼时与侵占罪划等号?法律有何具体规定?
  若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪,他的不当得利在定罪之后能否成立?依教授的观点,若盗窃罪成立,把这笔钱追回,是不利得利的返还,还是盗窃罪赃款的追缴?
  若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利,同时又是刑法上的盗窃。依不得当利,许霆应当返还不当得利;依盗窃罪,许霆被判处刑罚,同时,应当追缴赃款。最终的结果是,银行追回了许霆的不当得利,政府收缴了赃款,许霆得到了刑罚?此时,许霆需要退回几份钱?
  但是,在教授主编的《刑法学》第二版,却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二:持银行卡到自动取款机上取钱,取款机出错,大量吐出现金,该现金是非基于银行的真实意思,而是因为过错偶然丧失占有之物,具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的,可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化,还是两种观点都坚持,不经意间自己产生了逻辑矛盾?
  第三方面:教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
  张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能,不能算为有效的债务关系。
  就许霆案件而言,确实不是一种透支行为,而是银行给错钱,错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后,许霆与银行之间,不算债务关系,算什么?教授上面讲过,如果是不当得利,也可能是犯盗窃罪。那么,在这种情况下,不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系?
教授已经有答案了,前面已经讲过,属于盗窃罪。又讲过,属于侵占罪。同一个行为,不可能同时具备两个罪名,我们姑且按教授的第一个主张,盗窃罪来研究。
  我们可以问,遵从银行离开柜台概不负责的规则,许霆也可以不负责呀,为什么还要追究他的刑事责任?
  我们要问:银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱,是不是盗窃?银行经常恶意地滥发存折,滥发卡,造成顾客存折和卡很多,每个帐户中的钱都不多,银行就来收小额帐户管理费,是不是盗窃?有时候客户小额帐户上的钱被扣光了,银行给客户做一个信用不良的记录,影响影响客户正常的工作与生活,算不算恶意抢劫?

三、罪与非罪的问题还没有解决,教授就对量刑问题作解释

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保定市西大洋水库水源保护区污染防治管理办法

河北省保定市人民政府


保定市西大洋水库水源保护区污染防治管理办法

保市政办[2000]27号
(二○○○年四月二十九日)

第一章 总则
第一条:为保护西大洋水库水源保护区(以下简称“水源保护区” )水质,防止污染,保障人体健康,促进我市经济建设与环境保护协调发展,根据《中华人民共和国水污染防治法》、国家环保局等五部局颁发的《饮用水水源保护区污染防治管理规定》及其他有关法律、法规,制定本办法。
第二条:本办法所称西大洋水库水源保护区,是指西大洋水库与兴利水位线以上陆域100米内、水库上游唐河、通天河、无名河及其支流的分布区域。
第三条:凡在保护区内生活和从事一切生产、经营活动的企事业单位和个人,都必须遵守本办法。
第四条:水源保护区所在地的县、乡人民政府必须对本辖区内水源保护区的环境质量负责,将水源保护区的保护工作纳入当地经济和社会发展规划及水污染防治规划,采取有效措施,保护和改善环境。
第五条:市、县环境保护行政主管部门对水源保护区污染防治实施统一监督管理。规划、水利、地矿、卫生、乡镇企业等行政主管部门结合各自职能,依照有关法律规定,对水源保护区污染防治实施监督管理。
第六条:西大洋水库水质保护目标为《地表水环境质量标准》(GHZB1—1999)Ⅱ类标准。
第七条:一切单位和个人都有保护水源保护区水质的义务,并有权对污染和破坏水源保护区水质的单位和个人进行检举和控告。
县级以上人民政府对保护和改善水源保护区水质有显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。
第二章 水源保护区的划分和防护
第八条:水源保护区划分为一级保护区、二级保护区和准保护区,各级保护区应设置永久性标志。
一级保护区:
水库库区与兴利水位线以上陆域100米内区域;
唐河:白合以下至入库口河段,行洪制导线两侧纵深1公里以内地区;
通天河:保阜公路以下至入库口河段,行洪制导线两侧纵深1公里以内地区;
无名河:南镇以下至入库口河段,行洪制导线两侧纵深1公里以内地区。
二级保护区:
唐河:百合至葛公河段,行洪制导线两侧纵深1公里以内地区;
通天河:保阜公路桥至邓家店河段,行洪制导线两侧纵深1公里以内地区;
无名河:南镇至磨子沟河段,行洪制导线两侧纵深1公里以内地区。
准保护区:
全流域包括支系为准保护区。
第九条:任何单位和个人在各级保护区内必须遵守下列规定:
一、禁止一切破坏水环境生态平衡的活动以及破坏水源林、护岸林与水源保护相关植被的活动。
二、禁止向水域倾倒工业废渣、垃圾、粪便及其他废弃物。
三、运输有毒有害物质、油类、粪便的船舶和车辆一般不准进入保护区,必须进入者应事先申请并经有关部门批准、登记并设置防渗、防溢、防漏设施。
四、禁止使用剧毒和高残留农药,不得滥用化肥,不得使用炸药、毒品捕杀鱼类。
第十条:任何单位和个人在各级保护区内除遵守本办法第九条之规定外,还应当分别遵守下列规定:
一级保护区:
一、禁止新建、扩建、改建与供水设施和保护水源无关的建设项目。
二、禁止向水体排放污水,已设置的排污口必须限期拆除。
三、禁止在库区内旅游、游泳、网箱养殖和其他有可能污染水源的活动。
四、禁止在库区内使用柴油机动船。
五、禁止在水体内清洗装储过油类、农药或有毒有害物质的车辆和容器,以及向水体排放残油和废油。
六、禁止在滩地和岸坡及入库河流沿岸堆放、存储工业废渣、垃圾、有毒有害化学品等有可能造成水体污染的物质。
二级保护区:
一、禁止新建、扩建向水体排放污染物的建设项目,改建项目必须削减污染物排放量。
二、原有排污口必须按规定削减污染物排放总量;原有企事业单位排放的污水必须达到《污水综合排放标准》(GB8978—1996)一级标准,否则由县级以上人民政府责令其停产治理;对污染严重而又难以治理的,责令其停业或关闭。
三、禁止堆放化工原料、矿物油类和有毒有害的物品。
准保护区:
一、新建、扩建、改建直接或间接向水体排放污染物的建设项目,必须按照《中华人民共和国水污染防治法》和国家、省有关建设项目环境管理的有关规定办理。
二、直接或间接向水体排放污染物的原有企事业单位,排放的污水应符合《污水综合排放标准》(GB8978—1996)一级标准。当排放总量不能保证保护区内水质符合规定的标准时,县级以上人民政府必须及时组织排污单位削减排污总量。
第十一条:各级保护区内的污水处理设施必须正常运行,不得擅自拆除或闲置不用,确需拆除或闲置的,必须报环境保护行政主管部门批准。
第十二条:因突发性事故对饮用水源造成或可能造成污染,其责任者应立即采取措施消除或减轻危害,并向当地环境保护行政主管部门或其他有关部门报告。
第十三条:在水源保护区内,要大力植树造林、保持水土、涵养水源,严禁乱砍滥伐树木,保护自然资源和自然环境,维护生态平衡。
第十四条:西大洋水库管理监测站、市自来水公司水质监测站和市环境监测站根据各自的职责及时对水库水质进行监测。
第十五条:各级环保部门的行政执法人员,持行政执法证件对水源保护区进行现场检查,被检查的单位和个人应如实反映情况,提供必要的资料,不得拒绝或妨碍监督管理人员执行公务。
第三章 法律责任
第十六条:违反本办法规定的,按照《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治实施细则》等有关法律、法规进行处罚。
第十七条:对违犯国家法律、法规和本办法规定,造成水污染事故的单位和个人,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门根据所造成的危害后果给予处罚;情节较重的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;造成重大水污染事故构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条:各级环保部门和有关的监督管理人员滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四章 附则
第十九条:本办法自发布之日起施行。
第二十条:本办法由保定市环保局负责解释。


四川省派驻城市规划督察员试行办法

四川省人民政府


四川省人民政府令



                第175号

  《四川省派驻城市规划督察员试行办法》已经2003年10月16日省人民政府第19次常务会议审议通过,现予发布,自2004年1月1日起施行。
 

                 省长:张中伟 
               二○○三年十月三十日 




        四川省派驻城市规划督察员试行办法

  第一条 为建立和实施城市规划督察员制度,形成快速反馈、有效监督和及时处理违反城市规划行为的督察机制,强化城市规划行政监督,根据城市规划法律、法规有关规定,结合我省实际,制定本办法。
  第二条 省人民政府可以向市(州)派出城市规划督察员(以下简称督察员),对市(州)人民政府及其有关部门的城市规划工作进行督察。
对督察员日常管理工作由省规划行政主管部门负责。
  第三条 督察员有权对下列行为进行督察:
  (一)违反法定程序编制、调整、审批城市规划的;
  (二)委托无资质或资质等级不符合要求的单位设计城市规划的;
  (三)违反法定程序或城市规划立项核发建设项目选址意见书、核发建设用地或建设工程规划许可证、审批工程设计、许可开工建设、办理房屋产权登记的;
  (四)其他违反城市规划的行为。
  第四条 督察员开展督察工作时,有权向城市规划编制、审批、申报等单位收集资料,调查取证。有关单位和个人不得延误和拒绝。
  第五条 市(州)人民政府及其有关部门应当向督察员通报有关城市规划的重要情况,并对其督察工作予以支持、配合。
  第六条 鼓励单位、社会组织和个人向督察员检举、揭发、举报违反城市规划的行为。
  第七条 对违反城市规划的行为,督察员应当及时向市(州)人民政府或有关部门提出督察意见,同时将督察意见上报省人民政府及规划、监察行政主管部门。
  第八条 市(州)人民政府或有关部门应当认真研究督察意见,做到有错必纠并在收到督察意见之日起15日内向督察员反馈意见。督察员对反馈意见有异议的,应当及时上报。
  第九条 对违反城市规划的行为按照下列规定进行处理。
  (一)由省人民政府或省规划行政主管部门通知市(州)人民政府改正或通知市(州)人民政府责令有关部门改正;
  (二)由省规划行政主管部门依法查处或责令有管辖权的下级规划行政主管部门依法查处;
  (三)对违反城市规划的直接责任人和有关责任人按干部管理权限依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  对违反城市规划的重大、特大行为,省人民政府可以组织调查组调查处理。
  第十条 督察员应当对处理决定的执行情况进行跟踪,并将跟踪信息及时反馈给省人民政府及有关部门。
  第十一条 督察员履行督察职能所必需的工作经费,由省财政全额拨付。
  第十二条 督察员应当忠于职守,秉公督察,廉洁奉公,遵纪守法。
  第十三条 市(州)人民政府参照本办法有关规定开展城乡规划督察工作。
  第十四条 本办法自2004年1月1日起施行。