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中国物权法与担保法关于担保物权制度之比较/陈召利

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:44:50  浏览:9273   来源:法律资料网
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中国物权法与担保法关于担保物权制度之比较

作者:陈召利律师 主页:http://www.law-god.com

《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行,其中有关担保物权的制度是在《中华人民共和国担保法》及其司法解释的基础上作了补充、修改和完善,这就使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。那么,物权法施行后,担保法与物权法如何适用,在发生不一致时如何处理?《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”,也就是说在法律适用上物权法优先于担保法。那么,担保法与物权法存在哪些不一致呢?本文简略总结如下:
一、 明确了独立担保的约定无效
我国《担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”
通过对比可知,物权法实施后,除非法律对独立担保另有规定,法规、规章、规范性文件,当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为:担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效,担保合同仍有效的约定,那么即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的滥用,还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外,还包括保证、定金等非物权幸担保方式,担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保,因此,不在物权法中作这样的规定是合适的。
二、 明确了担保合同与担保物权的效力区分
我国《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
我国《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知,我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念,将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来,除非法律另有规定或合同另有约定,担保合同一经成立即生效。合同生效后,如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的,另一方可依法追究其违约责任。
三、 抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说,只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知,较之担保法,物权法规定,只要法律、行政法规未禁止抵押的财产,就可以进行抵押,赋予当事人更大的意思自治权,如对动产抵押的范围不作限制。
四、 新增了浮动抵押制度
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
所谓浮动抵押,是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,抵押权设定后,抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时,抵押财产确定,也就是说此时企业有什么财产,这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回,买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的,只需要在登记时注明全部财产抵押,即对抵押财产作概括性描述,不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的,则需要列明抵押财产的类别。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征:一是,浮动抵押设定后,抵押的财产不断发生变化,直到约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定。二是,浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意,抵押权人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
五、 部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定,以航空器、船舶、车辆抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
我国《物权法》第一百八十八条规定,以交通运输工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
因此,自2007年10月1日起,以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押,,只要签订抵押合同,抵押权即成立,只是登记后才能对抗善意第三人。
六、 物的担保与人的担保先后效力规定不一致
我国《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
我国《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
通过对比可知,物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论,而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下,兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现,也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
七、 抵押财产转让的限制更加严格
我国《担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
通过对比可知,我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义,也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定,即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意,从根本上说就是,要转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。
八、 担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”
我国《物权法》第二百零二条明确规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”第二百二十条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
通过对比可知,较之担保法,我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间,比担保法的司法解释减少了两年,各位抵押权人对此应予以重视,避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是,我国物权法并未规定质权、留置权时效,也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利,物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。
九、 新设了最高额质权制度
我国《担保法》对最高额质权制度未作规定。
我国《物权法》第二百二十二条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定:“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”
所谓最高额质权,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额质权与最高额抵押权除了在担保物权的设立方式上不同外具有诸多相同之处:一是二者在设立、转移和消灭上均在一定程度上独立于主债权;二是二者担保的债权都是不特定债权;三是二者均有最高担保额的限制;四是在实现担保物权时,均需要对担保的债权进行确定。基于此,我国物权法参照最高额抵押制度规定了最高额质权制度。
十、 权利质权的适用范围扩大
我国《担保法》第七十五条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”
我国《物权法》第二百二十三条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。我国物权法与担保法关于权利质权的规定均采取列举的立法方式,除了明文规定的权利可以出质外,其他权利均不可以。不过,通过对比可知,较之担保法,我国物权法关于可以出质的权利范围还是大大拓宽了,如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等,这必将对促进资金融通和商品流通,发展经济起着重要作用。
十一、 留置权的适用范围扩大
我国《担保法》第八十四条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
我国《物权法》第二百三十二条规定:“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。”
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金融创新与金融监管

戚莹


内容摘要:金融创新是金融深化的突破口,金融监管作为一种管制手段对金融创新既有促进作用,也有抑制作用。不同类型的金融创新对金融监管也提出了不同的要求。金融创新与金融监管在“博弈”互动过程中,共同促进金融业发展。
Abstract:
Financial innovation is the breakthrough point of financial deepening .As a measure of control ,financial regulation can not only promote but also restrain the financial innovation .Different kinds of financial innovations demand different financial regulations. The "game "interplay of the financial innovation and regulation promotes the development of financial industry simultaneously .
关键字:金融创新 金融监管


我国已加入WTO。为了应对WTO的挑战,在激烈的市场竞争中生存与发展,各市场主体只有继续深入进行经济体制改革,不断创新,提高自身竞争力,才可能在竞争中立于不败之地。金融是经济的核心。金融业的存在和发展对经济的影响是深远的,而金融业的竞争又是异常残酷的,因此各市场主体通过不断地金融创新来维持竞争力。频繁的创新对金融监管提出了新的要求,金融监管为了适应这一变化也在不断地调整,本文拟对金融创新与金融监管二者之间的互动关系作初步的探讨。
一. 金融创新的基本理论
1. 概念
创新这一概念是本世纪初美籍奥地利经济家约瑟夫?熊彼特(Joseph Schumpeter)首次提出的。熊彼特使用“创新”一词是用来定义将新产品、工艺、方法或制度引用到经济中去的第一次尝试。20世纪70年代以来,金融领域发生了革命性的变化,人们将金融领域的这些变化称之为金融创新。但是金融创新真正成为金融领域一种引人注目的现象并成为研究的对象,则是80年代的事。虽然金融创新是一个普遍接受并广泛使用的概念,但直到目前为止,金融创新一词在学术界依然没有形成统一的认识。
阿诺德?希尔金(Arnold Heertje)认为:创新,总的来说指所有种类的新的发展,金融创新则指改变了金融结构的金融工具的引入和运用(。显然,这个定义主要论及金融工具创新。大卫? 里维林(David Lliewellyn)对金融创新如下定义:金融创新是指各种金融工具的运用,新的金融市场及提供金融服务方式的发展(。这个定义包括了金融创新的几个方面内容即工具的创新,市场的创新及服务的创新。我国著名经济学家厉以宁教授从目前中国的情况来谈金融创新。他指出,金融领域存在许多潜在的利润,但在现行体制下和运用现行手段无法得到这个潜在利润,因此在金融领域必须进行改革,包括金融体制和金融手段方面的改革,这就叫金融创新(。在他看来金融创新显然应该包括金融体制创新,而且是一种极为重要的创新。
从以上论述中,我们可以看到,随着人们对金融创新认识的深入,金融创新的定义也在发生变化,这种变化主要体现在金融创新的外延,即金融创新的分类上。综上所述,我们认为所谓金融创新是指会引起金融领域结构性变化的新工具,新服务方式,新市场以及新体制。
2. 理论基础
金融创新是以金融深化理论,理性预期理论和利率平价理论为基础的经济学范畴,下面就简单阐述一下有关的基本理论。
(1) 金融深化理论
美国当代著名经济学家爱德华? S ?肖从发展经济学的角度对金融与经济发展的关系进行了开创性的研究,我国经济学家厉以宁先生从金融创新的角度将这种理论概括为三个方面(:金融先行论论。金融在所有国家经济发展中具有重要的作用。金融机制一方面会促使被抑制经济摆脱徘徊不前的局面,加速经济的增长,另一方面,如果金融领域本身被抑制或扭曲的话,则会阻碍和破坏经济的发展,因此,要实现经济发展,就必须实行金融先行的政策。金融深化理论在分析方法上,提出“财富的研究比货币的研究更为重要”的观点。在以往的经济研究和政策制订中以货币为中心。但金融深化理论认为,要研究经济,最重要的不是流量而是存量,只有研究财富的存量才能说明一个国家的实力,也才可能看出一个国家经济发展的趋势及发展潜力。一个国家经济越发达,它的金融资产量越大。金融资产的大小跟该国的国民收入之间有一定的比例关系。这个比例越高,经济发展越快。
据此,肖提出金融深化理论,要求放松金融管制,实行金融自由化。这与金融创新的要求正相适应,因此成了推动金融创新的重要理论依据。
(2)理性预期理论
理性预期学派是从货币学派分离出来的一个新兴经济学流派,最早提出理性预期思想的是美国经济学家约翰 ?穆斯。70年代初,卢卡斯正式提出了理性预期理论。
理性预期理论的核心命题有两个:第一,人们在看到现实即将发生变化时倾向于从自身利益出发,作出合理的、明智的反应;第二,那些合理的明智的反应能够使政府的财政政策和货币政策不能取得预期的效果(。据此,政府的责任在于确立一种有利于公众进行理性预期的政策规则,减少经济的不确定性,强硬反对凯恩斯主义政府干预经济的理论和政策,力主经济自由主义,要求建立有效的市场机制,反对金融管制,这与金融创新的要求正相吻合。
(3) 利率平价理论
利率平价理论由凯恩斯于1923年在其《货币改革论》中首先提出,后经一些西方经济学家发展而成。该理论认为,由于各国间存在利率差异,投资方为获得较高收益, 就将其资金从利率低的国家转移到利率高的国家。如甲国的利率水平高于乙国,投资者就会把资金从乙国调往甲国,为避免汇率风险,投资者一般按远期汇率把在甲国的投资收益变为乙国货币,并将此收益与乙国投资所得收益进行比较,从而确立投资方向,两国间投资收益存在的差异导致了资本在国际间的流动,直到通过利率的调整,两国的投资收益相等时,国际间的资本流动才会停止(。厉以宁先生指出,利率平价理论研究两国利率之间的差异,以及整个资本的流进流出和它的管制问题,都推动了金融创新理论的发展(。而其本身也成为国际金融创新的重要理论依据。
3. 分类
同一概念,从不同的角度可以作出不同的类型划分。如果将金融创新与金融监管结合起来考虑,从金融创新产生动因的角度来划分的话, 可以将金融划分为两类:一种是为规避监管而进行的创新,我们可以把它称为消极金融创新,另一种是因金融机构为提高自身竞争力而进行的创新,我们将它称之为积极金融创新。从金融创新的历史看,金融创新是“放松管制”要求的产物,因此,绝大多数金融创新都可归纳为消极金融创新,但我们不应忽略了积极金融创新,由于新技术的发展和应用以及竞争的压力,积极金融创新已越来越多的产生出来,区分积极金融创新与消极金融创新也有利于我们采取不同的监管制度,以充分利用金融创新的益处而尽量减少其弊端。
二、金融监管的基本理论
1、 概念
 金融监管是指政府通过特定的机构(如中央银行)对金融交易行为主体进行的某种限制或规定。金融监管本质上是一种具有特定内涵和特征的政府规制行为。综观世界各国,凡是实行市场经济体制的国家,无不客观地存在着政府对金融体系的管制。
2、 理论基础
(1) 从一般“市场失灵”理论角度看。
现代经济学的研究成果表明,市场机制不是万能的,在市场失灵的情况下,应当发挥政府这一“看得见的手”的作用。金融领域作为整个经济体系的重要组成部分, 不可避免地存在着市场失灵的问题。在经济领域中,市场失灵主要表现在:①外部性问题。外部性包括正外部性和负外部性。前者如私人阳台上种植的花草对行为所产生的愉悦作用等,后者如大气污染等。对金融业而言,两种外部性可能都存在。②垄断。某些部门具有很强的由其技术决定的规模经济效益,同时其固定资本又具有很强的长期使用性和沉淀性,因而构成加入壁垒就自然垄断。金融业在本质活动上是规模经济的,因此就会表现追求超大规模,摆脱管理的特征。③信息不对称。信息不对称是指在竞争的市场中,消费者和生产者作为交易的双方,对其交易信息的了解是不完全和不对称的。金融信息的生产者和消费者之间也存在着不对称现象,这将导致市场主体在最大限度的增进自身效用时作出不利于他人的行为,即道德风险问题。
(2) 从金融业的特征看。
在现代市场经济条件下,金融业与其他经济部门相比,存在着多方面的特殊性,使得金融监管尤为必要。①金融业是“公共性”产业。金融机构经营的是特殊商品-货币,资金来源于社会公众的储蓄,而资金的运用又是面向社会公众,因而金融机构的经营状况、行为、业绩对社会公众产生直接的影响。②金融业(尤其是银行)是高负债行业。金融机构在经营过程中面临着诸多风险,其中任何一项风险都会对金融机构的经营成败产生重大影响,但是金融机构为了追逐高额利润,往往盲目扩张资产导致资产状况恶化。③金融风险具有很强的传染性。一家银行或几家银行出现危机会迅速波及到其他银行形成整个金融业的危机,并危及社会经济的健康发展(。
综上理论分析,我们可以说,金融创新是金融自由化的必然产物,而金融监管则是国家干预主义在金融业的逻辑延伸。经济发展史表明,绝对的自由化和绝对的政府干预的作用都是有限的。因此,当代大多数国家都采取“自由”与“干预”相结合的经济体制。至于是“自由”多一点还是“干预”多一点,则取决于各国的历史、文化背景和现实经济发展水平等综合因素。从理论根源上讲,金融创新与金融监管的关系就象“自由”与“干预”一样,是动态的“博弈”过程,金融发展一方面需要金融创新作为动力,另一方面又需要加强金融监管以维护金融安全,以利于金融业持续、健康稳定的发展,金融创新与金融监管就这样互相作用,作为一对矛盾统一体,在自身发展的同时,共同促进金融改革的深化。
三、金融创新对金融监管的影响
1.  金融创新改变了金融监管运作的基础条件,客观上需要金融监管机构作出适当调整。
金融创新的不断涌现,使银行业与非银行金融业、金融业与非金融业、货币资产与金融资产的界限正在变得越来越模糊。这必然使得金融监管机构的原有调节范围,方式和工具产生许多不适性和疏落,需要进行重新调整。“与金融创新的发展保持同步,已成为监管机构的一个主要挑战”(。
2. 金融创新在推动金融业和金融市场发展的同时,也在总体上增大了金融体系的风险,从而极大增加了监管的难度。
金融创新是将诸多风险以不同的组合方式再包装,这种组合后的风险相对于传统金融业务显得更加复杂,使金融监管机构难以控制货币及信贷量。从而使货币政策的执行复杂化,一旦风险触发,可能会导致金融体系的危机。的墨西哥金融危机和东亚金融危机就是最好的例证。金融创新工具的大量繁衍使得金融市场更加捉摸不定,一些金融创新工具最初的目的是为了防范和化解汇率、利率波动的风险,但在实际运用中投机性越来越强。年英国巴林银行倒闭和日本大和银行纽约分行的破产都是因为交易员从事金融期货炒作导致巨额亏损引发的。金融创新的高速发展给市场主体提供了巨额利润来源,因此常被一些冒进的金融机构滥用,也常被不法分子利用,给金融业带来混乱。但我们不能因噎废食,禁止金融创新,只能相应地调整我们的监管手段,加强防范和化解系统性金融风险的能力。
3.金融创新导致金融监管主体的重叠与缺位并存(。
现行分业监管过程中,大都采取机构性监管,实行业务审批制。这样,当不同金融机构业务日益交叉时,一项新业务的推出通常需要经过多个部门长时间的协调才能完成。此外,有的新金融业务处于不同金融机构业务边缘,成为交叉性业务,如储蓄保险是一种既包括储蓄功能又包括保险功能的业务品种,对于这些金融创新,既可能导致监管重复,也可能出现监管缺位。
4. 金融创新导致金融监管制度出现重大创新。
如前所述,金融创新使传统监管制度失去了赖以存在的基础。各国监管制度出现重大创新。这种创新主要体现在:①监管方式上,从机构监管过渡到功能监管。由于金融机构的全能化发展,传统的以机构为监管对象的方式便不再适应,而应以功能为基础进行监管。②监管标准上,从资本监管到全面性的风险。传统监管以资本充足率为标准,这种监管主要是针对信贷风险的,但金融创新使金融机构面临着其他各种风险,仅仅对信贷风险进行监管难以实现有效监管的目的。对信用风险,市场风险,利率风险,流动性风险等各种风险实现全面风险管理,已经成为各国及国际监管制度发展的一个重要趋势。③内部控制制度的加强。传统监管制度注重外部控制制度,随着金融创新的发展,各国及国际监管机构对金融内部控制制度的健全性、有效性越来越给予高度重视。
四.金融监管对金融创新的一般影响
1. 积极方面
许多学者尤其是经济学家侧重于指出金融监管的消极影响,但实际上,金融监管对金融创新亦有十分重要的促进作用,有学者指出,金融监管对金融创新的产生和发展有保护作用,这一方面的监管可称之为保护性监管(。这种保护监管主要体现在以下几个方面:

武汉市文化市场管理办法

湖北省武汉市人大常委会


武汉市文化市场管理办法

(1991年10月19日武汉市第八届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过 1992年3月14日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准 根据1994年9月22日湖北省武汉市第九届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 1994年12月2日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市文化市场管理办法〉的决定》修正 根据2010年9月15日武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 2010年9月29日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改和废止部分地方性法规的决定》第二次修正 根据2010年11月16日武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 2010年12月4日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市城市道路桥梁管理办法〉等8件地方性法规部分条款的决定》第三次修正)



第一章 总 则

  第一条 为了繁荣和发展社会主义文化事业,促进社会主义物质文明和精神文明建设,加强文化市场管理,根据国家有关法律、法规和《湖北省文化市场管理暂行条例》的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 文化市场管理范围:

  (一)营业性文艺演出(表演);

  (二)营业性歌厅、舞厅、卡拉OK厅、桌(台)球、电子游戏等文化娱乐活动;

  (三)营业性文化艺术培训和美术作品的展览、裱售;

  (四)图书报刊的出版、印刷、发行、销售和租赁;

  (五)音像制品的出版、复录、发行、销售、租赁和播映;

  (六)其他文化经营活动。

  电影放映和文物经营活动,按国家、省有关规定管理。

  第三条 在本市行政区域内从事文化经营活动的单位和个人,必须遵守有关法律、法规和本办法。

  第四条 文化市场的经营,必须坚持四项基本原则,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,认真执行“百花齐放、推陈出新”的方针,以有利于培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民为宗旨,把社会效益放在首位。

  第五条 文化市场管理部门应促进文化市场的健康发展,保护从事文化经营活动的单位和个人以及消费者的合法权益。

  从事文化经营活动的单位和个人,应参加当地人民政府组织的社会公益活动。

  第六条 营业性文化娱乐设施的建设,应与我市经济发展水平和广大人民群众文化生活的需要相适应,做到统筹规划、合理布局,并根据实际情况变化进行调整。

  鼓励和扶持大众化文化经营活动的发展,适当控制豪华型文化娱乐设施的发展。


第二章 管理职责 

  第七条 文化市场在市和区人民政府的统一领导下,由文化、广播电视和新闻出版行政管理部门实行分级管理,其共同职责是:

  (一)宣传和贯彻执行有关文化市场管理的法律、法规;

  (二)建立、健全文化市场管理制度;

  (三)审批和核发文化经营许可证;

  (四)监督检查文化经营活动;

  (五)查处文化经营活动中的违法行为。

  乡(镇)人民政府和街道(农场)办事处,应对辖区内的文化经营活动进行监督检查,发现违法行为,予以制止,并报区有关行政管理部门处理。

  第八条 文化、广播电视、新闻出版行政管理部门按下列分工管理文化市场:

  (一)文化行政管理部门归口管理营业性文艺演出(表演)、歌厅、舞厅、卡拉OK厅、桌(台)球、电子游戏等文化娱乐活动和营业性文化艺术培训以及美术作品的展览、裱售,负责图书报刊零售、租赁和本部门所属单位音像制品经营活动的日常管理。

  (二)广播电视行政管理部门负责非文化行政管理部门所属单位音像制品经营活动的日常管理。

  (三)新闻出版行政管理部门归口管理图书报刊的出版、印刷、发行、销售和租赁,责责审核音像制品出版、复录、发行单位的设立,管理音像制品选题计划,预审音像制品内容,并对音像制品经营活动的管理实施监督。

  第九条 其他有关监督管理部门的职责是:

  (一)工商行政管理部门负责核发营业执照,对文化经营活动中违反工商管理法规的行为进行查处;

  (二)公安部门负责对文化娱乐场所进行检查,核发治安许可证,并对文化经营活动中的治安安全工作和噪声污染进行监督管理;

  (三)物价部门负责核定文化经营和服务项目的价格标准,查处违反物价管理规定的行为;

  (四)卫生行政管理部门负责对文化娱乐场所的卫生环境进行检查,核发卫生许可证。

  税务、海关、邮政、交通等部门应按照各自职责,配合文化市场管理部门做好文化市场管理工作。

  第十条 文化市场管理部门对文化市场的管理,实行目标管理责任制。


第三章 审批程序 

  第十一条 申请从事文化经营活动的单位和个人必须具备下列条件:

  (一)有确定的经营范围;

  (二)有齐全的设施和必要的资金;

  (三)有经主管部门审核合格的场所;

  (四)有具备相应素质的从业人员;

  (五)符合法律、法规、行政规章规定的其他条件。

  第十二条 集体所有制单位不得从事录像制品的发行。

  个人不得从事录像制品的复录、发行、放映、销售和租赁,不得从事图书报刊和录音制品的批发。

  第十三条 符合本办法第十一条、第十二条规定申请从事文化经营活动的,除国家法律、法规和《湖北省文化市场管理暂行条例》另有规定的以外,按下列程序办理审批手续:

  (一)从事歌厅、舞厅、卡拉OK厅和电子游艺娱乐活动经营以及非个体演员从事营业性文艺演出(表演)活动的,由所在地的区文化行政管理部门核发文化经营许可证。

  (二)从事音像制品零售的,经所在地的区新闻出版行政管理部门审批核发音像制品经营许可证,报市新闻出版行政管理部门备案。

  (三)从事图书报刊印刷、发行的单位,经所在地的区文化行行管理部门审核同意后,报市新闻出版行政管理部门核发文化经营许可证;从事图书报刊零售、租赁的单位和个人,由所在地的区文化行政管理部门核发文化经营许可证。

  (四)从事图书报刊的出版、批发和音像制品的出版、复录、发行的单位,报市新闻出版行政管理部门审核同意后,按国家、省规定的权限审批。

  从事文化经营活动需变更登记的,应按前款规定的程序办理手续。

  第十四条 从事文化经营活动的单位和个人,领取由省文化、广播电视、新闻出版等部门统一印制的文化经营许可证后,应按有关规定到公安、卫生、工商、税务、物价等部门办理登记手续。证照齐全的,方准经营。

  第十五条 外地单位和个人来本市从事文化经营活动的,应持当地区级以上行政主管部门认可的文件,按《湖北省文化市场管理暂行条例》和本办法的规定办理审批和登记手续后,方准经营。

 
第四章 市场管理 

  第十六条 从事文化经营活动的单位和个人,必须在批准的地点,按核准的经营范围和价格从事经营。

  正当的文化经营活动受法律保护,任何单位和个人不得对其实施下列行为:

  (一)非法占用文化经营场所、设施、设备;
  
  (二)以任何名义或方式进行摊派;

  (三)收取未经物价管理部门核定的费用;

  (四)非法扣缴、吊销证照和强令停业。

  从事文化经营活动的单位和个人,对违反前款规定的行为,可向有关主管部门提出申诉,也可依法向人民法院起诉。

  第十七条 严禁从事有反动、淫秽、封建迷信内容和国家明令禁止的其他文化经营活动;严禁利用文化娱乐场所进行卖淫、嫖娼、赌搏等违法犯罪活动。

  第十八条 营业性歌厅、舞厅、卡拉OK厅禁止下列行为:

  (一)设置封闭、半封闭式房间或座位;

  (二)灯光控制违反有关规定;

  (三)擅自延长营业时间;

  (四)聘用无经营许可证的乐队和演奏(唱)人员;

  (五)雇佣舞伴和陪酒人员;

  (六)在营业时间内准许十八周岁以下未成年人进入;

  (七)其他违背社会主义公德的行为。

  第十九条 经营图书报刊、音像制品,应遵守下列规定:

  (一)本市出版单位应按新闻出版行政管理部门批准的出版范围和选题计划出版图书报刊和音像制品;

  (二)正式出版的图书报刊、音像制品需经主管部门审批后,方可发行、销售、租赁、放映;

  (三)单位和个人不得经营国家规定由专业书店经营的图书报刊;

  (四)直接从外省、市批购图书报刊、音像制品,必须向市新闻出版行政管理部门递交样本和凭证,经认可后,方可在本市销售;

  (五)外地出版单位来本市行政区域内印制图书报刊和复录音像制品的,应报市新闻出版行政管理部门按审批权限办理准许印制、复录手续;

  (六)禁止转让、出卖书号、刊号、音像制品出版号和登记号。

  第二十条 禁止出租、转让文化经营许可证。

  禁止倒卖文化娱乐票券。

  第二十一条 本办法第十二条第二款规定不准个人经营的项目,任何单位不得交由个人承包经营;对根据其他规定允许承包经营的,发包方应将守法经营的要求列入承包合同,并负责督促落实,对经营中出现的违法行为,与承包方共同承担责任。

  第二十二条 从事文化经营活动的单位和个人,必须采取措施,把文化经营场所的噪声控制在国家规定的标准内,不得影响周围居民的工作或休息。

  从事文化经营的单位和个人,不得在学校门口200米范围内设置营业性录像放映、电子游戏和桌(台)球场所;除节假日外,营业性录像放映和桌(台)场所不得对未成年人开放。

  营业性电子游戏机娱乐场所不得对未成年人开放。

  第二十三条 本市文化市场管理实行稽查制度。文化、广播电视、新闻出版行政管理部门凭统一制发的稽查证,对文化市场经营活动进行监督检查。对鉴定部门鉴定或认定的非法出版物,应予收缴;对认为有反动、淫秽、封建迷信内容的出版物,可先行责令停止经营或采取封存措施,及时报市新闻出版行政管理部门,按国家规定的权限和程序鉴定或认定;收缴或封存出版物应编制清单一式两份,由实施监督检查部门和经营者签名,分别留存。

  第二十四条 文化市场行政管理部门可收取管理费。具体收费标准,由市物价行政管理部门按物价审批权限核定。


第五章 奖励与处罚 

  第二十五条 符合下列条件之一的单位和个人,由市和区人民政府及其有关行政管理部门给予表彰和奖励:

  (一)繁荣社会主义文化市场有突出贡献的;

  (二)执行文化市场管理规定成绩显著的;

  (三)检举、揭发和协助查处有关违法犯罪行为有功的。

  第二十六条 违反本办法下列规定的,由文化、广播电视、新闻出版行政管理部门按照管理权限给予处罚:

  (一)违反本办法第十二条、第十三条、第十四条规定的,责令其停止非法经营,没收非法经营的物品和非法所得,并处以营业额一至二倍的罚款。

  (二)违反本办法第十八条规定的,没收非法所得,对有第三项、第四项、第六项、第七项行为的,处以一百元以上五百元以下罚款;对有第一项、第二项、第五项行为的,处以五千元以上一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,直至吊销文化经营许可证。

  (三)违反本办法第十九条规定的,给予警告,没收非法经营的物品和非法所得,并处以非法经营出版物总订价五倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,直至吊销文化经营许可证。

  (四)违反本办法第二十条第一款规定的,没收非法所得,处以非法所得三至五倍的罚款,并可吊销文化经营许可证。

  (五)违反本办法第二十二条第二款规定的,处以100元以上500元以下罚款,责令限期迁移。违反第三款规定的,没收非法所得,处以100元以上500元以下罚款,情节严重的,吊销营业证照。

  第二十七条 从事文化经营活动的单位和个人,违反工商、物价、税收、卫生等管理规定的,分别由工商、物价、税务、卫生行政管理部门按照有关法律、法规的规定处理。

  第二十八条 违反本办法第十七条、第二十条第二款、第二十二条第一款规定,构成违反治安管理行为的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚法》和国家其他有关规定处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第二十九条 对违反本办法规定从事文化经营活动的单位,除处罚单位外,还应对单位负责人、直接责任人和发包方负责人处以五十元以上二百元以下罚款,法律另有规定的,按该规定处罚,并由所在单位或上级主管部门、监察部门给予行政处分。

  第三十条 对文化、广播电视、新闻出版行政管理部门所作行政处罚决定不服的,可在按到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定的行政管理部门的上一级行政机关申请复议,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起十五日内向当地人民法院起诉。有关法律、法规另有规定的,按有关法律、法规办理。逾期不申请复议或不起诉又不执行的,作出处罚决定的行政管理部门可申请人民法院强制执行。

  对公安、工商、物价、税务、卫生等行政管理部门所作处罚决定不服的,按有关法律、法规的规定办理。

  第三十一条 文化市场管理人员违反本办法核发的证照一律无效,并由所在单位或上级主管部门、监察部门对直接责任人给予行政处分。

  第三十二条 文化市场管理人员不履行管理职责,或玩忽职守、滥用职权、徇私枉法的,由所在单位或上级主管部门、监察部门给予行政处分;文化市场管理部门及其管理人员违反本办法造成文化经营单位或个人经济损失的,应承担赔偿责任;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


第六章 附 则 

  第三十三条 本办法公布以前从事文化经营活动的单位和个人,应按本办法规定的程序重新办理审核手续。

  第三十四条 本办法的具体应用问题由武汉市人民政府负责解释。

  第三十五条 本办法自公布之日起施行。