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由中国加入WTO的后过渡期浅析中国知识产权的发展进程与相关限制/林承铎

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 22:33:36  浏览:9175   来源:法律资料网
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由中国加入WTO的后过渡期浅析中国知识产权的发展进程与相关限制

林承铎


去年的十二月十一日,是中国加入世界贸易组织满三年的日子,在这个日期以后,中国即将步入WTO的后过渡期,对于知识产权部分的立法以及执法将逐步的完善与改进,这对于逐步确立市场经济的中国来说,有着必要性与紧迫性,今年的一月五号,在随着富有见证中国改革开放自由经济的北京秀水市场闭市通知其执行力度来看,中国对于知识产权的保护,已经是下了最大的决心,并且,在全国近一段时期以来加大一系列的打击盗版、保护商标使用权、维护专利权人的权利动作之中,比较重要的部分,我们可以归纳出几项发展特点:
第一就是司法审查制度的确立:
司法审查的制度也就是被侵害人向专门履行司法职能的司法机关起诉,请求制止行政机关权利的不正当使用。因为在相较于立法机关以及行政机关当中,司法机关在我国被认为是较前两个机关要稍微弱势一些,因为之前的著作权法、专利法、商标法都比较轻司法救济而侧重行政保护,这也是我国的知识产权执法的特色,但是在中国的综合国情来看,行政救济在一定程度上也有他的优点,例如是在打击盗版、查处侵权假冒商品方面,行政执法拥有司法救济所无可比拟的优势。其优势体现在于反应的时间比较快,并且所需要的财力物力相对于司法救济要少,在缺乏专门的知识产权法庭的司法结构当中,有着他一定的优势,但是问题是,假使做出行政行为的行政机关没有相对的机关来作为其行政执法的审查机构的话,很可能会走向权力的滥用并且不利于保障当事人合法的权利.
新《专利法》第41条第2款规定:“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。”该法第46条第2款、第55条也有同样规定。新《商标法》第43条第2款规定:“当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定:“当事人对行政处罚不服的,可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉。”这些条款,明确表明了司法审查制度在我国知识产权法上的确立。但是, WTO法律对知识产权的国际保护中规定了行政复审与司法审查两种途径,所以,在原有的侧重行政复审的原则上,建立了同步并行的司法审查制度.这个原则相对的也满足了TRIPS的原则,该协议第三部分“知识产权执法“第41条中(4)项规定了相应的司法审查条款, 即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题,诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”
其中比较有名的就是在法院未进行诉讼之前,代表司法机构执法权的法官可以颁布的诉前禁令(Conjection)与程序性命令的证据保全制度,也就是裁定被告在一段时间之内为某项行为或不为某项行为的强制性的禁令,但是相对的,假使相对人最后被裁定或判定没有违反知识产权的法令,并且因为诉前禁令最后却导致损失时,有权向提出诉前禁令请求权的请求人提出补偿性请求.
第二就是禁止行政机关权力滥用与司法救济制度的建立:
基本上,禁止行政机关的权力滥用与司法救济制度的建立体现在民事与行政程序及救济中, 并且在TRIPS协议第三部分知识产权执法中也明白地要求各成员国通过司法机关的司法审查制度来更良好的履行其诉权保护程序公正和司法救济的协议.在大陆法系国家当中,应当注意的是行政机关在为行政行为过程中过多的针对事实行为而采取的执法手段,应该限制的是行政机关的行政行为,因为行政机关并不是司法机关,对于给予当事人司法救济以及对于行政机关所做出的行政行为的司法裁量权应该留给司法机关来行使,过多的关注在事实行为来说,常常会让行政机关忽略了程序正义在一定程度上来说也是必要的,这也是大陆法系比较弱的一点,却也是比较强的一点,假使,能够在事实正义的面前,也适当的关注程序正义的重要性,那么,这也是保护原被告双方两造利益的最大表现.
在提出这两点看法的同时,笔者也希望对中国的知识产权进程提出小小的看法,也就是在一定程度之上,中国的知识产权进程,可以改善的空间有:
一、因为知识产权相关的法律关系比较的复杂,应该对知识产权进行统一的立法,使其在知识产权领域有着统一的法源,并且根据法源依据,建立相关的专业法院机构改善目前对于专利以及商标的复审委员会所做出的终审裁定有着司法裁判的法院以及法源依据,并且对于目前比较缺乏的集成电路布图的知识产权保护写入立法当中.
二、对于知识产权权利人的权利限制比较多,不利于于调动创作积极性以及保护权利人的合法权利;但是另一方面,也须防止权利人的权利滥用现象,应该设立完善的禁止权利滥用的措施以及合理的法源依据,更大的也保护人民群众的利益,在这一系列的立法当中,应当尽量的朝更好的履行中国对于世界贸易组织的承诺,以及TRIPS和相关中国参与的国际公约所规定的权利与义务来完善国内立法,使中国的知识产权保护能够在行政、立法、司法当中的实践与国际社会更好的接轨.
第二部分 对于知识产权的相关限制性原则
对于知识产权学界的一些文章与理论来看,大家似乎比较的赞同的是对于知识产权本身认定为私权从而存在的一项专属的所有权.但是,这样的一项私有而专属的权利最初的立法初衷是针对保护知识创新、鼓励发明创造、以及保护特定而明显的商业标记而建立的,这样的一种保护行为通过立法的确立、行政机关的行政行为、司法机构的裁判权来行使对权利人的保护,最终也是希望该个文化创作、发明创造、商业标记能够最终对于改善人民群众的生活以及商业竞争起到积极的作用,与此同时,也必须对于这样的一种权利做出一定的限制,以免原本合法的权利因为遭到滥用而失去原本保护的初衷.
知识产权,因为其作为一个民法上的私权被确立下来,其权利的滥用自然地就受到民法基本原则的限制,主要是指受民法中诚实信用原则、权利滥用禁止原则以及公序良俗原则的限制,所以,在著作权法当中就存在着合理使用与法定许可的概念、在专利权法当中存在着强制许可的制度,这些制度与概念,正是一定程度上表现出对于防止权利滥用的一种限制,从而透过对权利滥用的限制,进而达到不违反公序良俗与诚实信用的民法原则.
所以,在解决上述对知识产权限制方面,宪法作为国家根本大法,第五十一条就明确的指出了"中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的和其它公民的合法的自由和权利。"法人和其它组织同样也应当遵守这一基本原则。作为了宪法的一项基本权利纵向的调控了作为民事权利以及知识产权这样的私有权利禁止滥用的原则,并配套以将来的反垄断立法以及反不正当竞争法以及一些国际条约和世界贸易组织的TRIPS协议等,来作为横向的调控,不得不感受到作为社会主义国家对于国家、社会、集体、其它公民的合法权利的重视程度要稍大于私有资本至上的资本主义国家,这样的观点,资本主义国家想必是会有所反对的,因为在自由资本的国家法律当中,私权被重视的程度要大于社会主义国家,在这样的两种制度下,当私权的限制比较大时,不利于知识产权的创作积极性,并且,在权利的使用方面要较多的考虑到社会与集体和公民个人的宏观以及微观利益;但是,当私权限制比较小的时候,虽然其保护了知识产权积极性以及私有权的最大化,但是,较低的限制也可能会造成对于合法权利的滥用,从而间接或直接损害国家、社会、公民的权利.
但是,不论如何,对一项原本从对公民以及集体的创造和开发的专有权利的保护,从而达到对国家、社会集体以及公民的宏观及微观利益保护的立法来说,应该也要对这样的一项专有权作出适当的限制,从而达到最佳的调控,因为法作为一项强制性规则,所体现的最终目标就是公平与正义.
反垄断法因为属于经济法的范畴,所以,将来对于知识产权的禁止权利滥用部分的操作手法就会揉合了公法的手段,也就可能会有行政机关以及司法机关的介入,这样的立法以及操作手法,在日本的一些判例当中被确立了一个功能,也就是在实施专利权的同时,不仅要顾及对专利权这样的私有权保护,另一方面,也在反垄断立法中加入了当权利人行使权利的时候,不可侵犯专利制度目的之限制.
另外在TRIPS协议第40条第2款规定,各成员方可以在与该协议的其它规定相一致的前提下,根据该成员的有关法律和规章,采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件,例如,独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可等,可以理解的是,作为这些国际条约所调控的法律关系,将矛头指向了垄断以及不正当竞争关系,从而达到反垄断以及公平交易竞争的商业环境.但是我国的相关反垄断相关著作当中并没有较多的将焦点放在知识产权的反垄断部分,所以对于知识产权的限制方面,也必须配合加入世界贸易组织之后,我国对于知识产权法的发展而完善,并且在即将出台的反垄断法当中,规范出相关知识产权的部分,使得知识产权作为一项神圣的私权被取得之后,能够在不违背其原始的保护目的而合理的、合法的被实施,从而达到了因为知识产权的合理、合法的实施,其对于国家、社会、个人利益的一种最大体现.
(作者为 林承铎 北京大学法学院民商法学博士研究生)


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教育部主管的社会团体管理暂行办法

教育部


教育部办公厅关于印发《教育部主管的社会团体管理暂行办法》的通知

(2001年11月9日)

教厅综[2001]24号


 为加强和规范教育部主管的社会团体的管理工作,维护社会团体的合法权益,更好地发挥社会团体的积极作用,我部制定了《教育部主管的社会团体管理暂行办法》,现印发你们,请遵照执行。


教育部主管的社会团体管理暂行办法



第一章 总则

第一条 为了加强和规范教育部主管的社会团体的管理工作,维护社会团体的合法权益,更好地发挥社会团体的积极作用,根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部有关规定,特制订本办法。

第二条 教育部主管的社会团体是指依法成立、不以营利为目的的全国性教育类和挂靠在高等学校社会科学类的学会、研究会、协会、基金会以及校友会等民间组织 (以下简称社团)。

第三条 教育部主管的社团必须遵守国家的宪法、法律、法规以及本办法,并接受教育部的监督管理。

第二章 管辖

第四条 按照业务主管部门与登记管理机关“双重负责”的管理体制,教育部对其主管的社团实施宏观管理和依法监督。

第五条 教育部办公厅是教育部主管社团的归口管理部门。

第六条 教育部相关业务司局是教育部主管社团的业务管理部门,负责对社团进行业务指导和重大活动的审批,并协助办公厅办理社团工作的相关事宜。

第七条 接受社团挂靠的高等学校、研究机构、教育部有关司局,负责指导社团的具体业务管理工作。

第三章 社团成立登记、变更、注销的审查

第八条 筹备成立的社团,要符合《社会团体登记管理条例》有关规定的要求,并经教育部审查同意后,由发起人向登记管理机关申请筹备。社团成立要符合我国教育改革发展的需要,不得成立与已登记的全国性社团相同或相似的社团。

第九条 申请成立社团,除具备《社会团体登记管理条例》规定的条件外,应有与学科或专业相关的高等学校或研究机构等单位作为挂靠单位。

第十条 筹备成立社团的发起人或发起单位应按《社会团体登记管理条例》的有关规定,将相关文件报送教育部审查同意后,再向登记机关申请登记。

第十一条 经教育部审查,有下列情形之一的,不予同意筹备成立社团:

(一)有根据证明申请筹备的社团的宗旨、业务范围不符合《社会团体登记管理条例》第四条、第十条、第十三条规定的;

(二)申请筹备的社团不符合本办法第八条规定的。

第十二条 筹备成立的社团,按照《社会团体登记管理条例》规定所通过的章程,产生的执行机构、负责人和法定代表人,经挂靠单位报教育部办公厅会同有关司局审核同意后,向登记管理机关申请成立登记。

第十三条 社团进行登记并取得《社会团体法人登记证书》后,30日之内向挂靠单位和教育部备案。

第十四条 社团拟设立分支机构、代表机构须经挂靠单位同意后报教育部审查,同意后向登记管理机关申请登记。

  对社会团体分支机构、代表机构的登记、管理,按照民政部《社会团体分支机构、代表机构登记办法》及有关规定执行。

第十五条 社团的登记和备案事项需要变更的,经挂靠单位报教育部审查同意后,30日之内向民政部申请变更登记和备案。

  社团修改章程,自教育部审查同意后30日之内报民政部核准。

第十六条 社团及其分支机构的注销,须由挂靠单位报教育部审查同意,向民政部申请注销。社团注销的,其所属的分支机构同时注销。社团申请注销后,主管单位和挂靠单位会同有关部门,指导成立清算组织,进行清算。注销登记的,其剩余财产按国家规定处理。

第四章 社团的监督管理

第十七条 教育部按照《社会团体登记管理条例》的规定对社团党的建设、思想政治工作、财务管理、人事管理、学术活动、对外交流、接受资助等重要活动及执行法律法规和政策等事项,进行监督和管理。

第十八条 挂靠单位应设立社团管理机构或指定1名以上现职人员负责管理社团工作。对所挂靠的社团行使以下管理职责:

(一)审查社团资格、章程,出具审查意见;

(二)审核、报批社团编制;

(三)审核、报批社团分支机构及其负责人;

(四)指导社团秘书长以上领导成员人选的资格审查,确定社团主要负责人候选名单;

(五)审查社团年度工作计划和重大学术活动(社团的涉外活动按本办法第五章规定办理),指导社团的日常工作;

(六)审核、报批社团从事经营活动以及开办经济实体;

(七)组织社团学习党和国家的有关方针、政策;

(八)协助社团登记管理机关对社团进行年度检查;

(九)指导和管理社团的党建工作;

(十)监督、检查社团的财务管理和经费使用情况。

第十九条 社团应履行下列职责:

(一)建立健全民主决策制度、考核奖惩制度、重大事项报告制度、接受使用捐赠公示制度和监事会的工作制度。

(二)常设办事机构,按有关规定建立健全党的组织,并发挥其作用。

(三)举办涉及重大政治、经济、理论等社会科学方面或跨组织的学术活动,须征求挂靠单位的同意后,报教育部办公厅和相关司局批准。

(四)按《社会团体登记管理条例》报送年检工作报告,接受会计师事务所对其财务的审计。年检工作报告和有关材料须经挂靠单位进行初审,经教育部办公厅和相关司局审核,报民政部接受检查。

(五)秘书长以上负责人选的变更,由挂靠单位对拟任负责人进行审查,依据章程履行民主程序,报教育部办公厅及相关司局批准,到民政部办理变更手续。

(六)依法建立健全财务管理制度,聘用有执业资格的财会人员从事财务工作,并接受挂靠单位的财务监督和登记管理机关指定的审计师事务所的财务审计。

(七)兴办的实体须经挂靠单位审查同意后,报教育部办公厅和相关司局批准,依据有关规定到工商行政管理机关办理登记手续,并报民政部备案。社团对兴办的实体应进行管理。

第二十条社团涉外活动须经挂靠单位同意后,报教育部办公厅和国际合作与交流司批准,开展涉外活动必须遵守以下原则:

(一)应邀以单位会员名义加入境外民间组织,必须报业务主管单位批准;确因工作需要在境外设立代表机构的,必须报业务主管单位和登记管理机关批准。

(二)除特批外,不得吸纳境外民间组织担任单位会员,原则上不推选或聘请境外人士担任领导职务(会长、副会长和秘书长);确实需要的,由业务主管单位按有关规定审批,并报登记管理机关备案。

(三)内地社会团体与港澳台地区的民间组织交往,应按有关规定办理。

(四)党员、干部如确需以个人身份应邀加入境外专业、学术性团体或担任该团体有关职务的,按干部管理权限和有关规定审批。

(五)接受境外捐赠必须申报境外捐赠的来源、用途及境外捐赠者的政治态度;与境外进行合作研究必须申报合作研究的题目、研究计划、境外合作研究者的政治背景、成果形式及用途;人员出访必须申报出访目的、出访国家、接待单位的背景材料;召开国际性会议必须申报会议的主要议题、论文摘要、组织单位的政治背景。

第二十一条 对违反本办法的社团,进行批评教育;情节严重的,追究领导者的责任;触犯法律的,依法追究其法律责任。

第五章 附则

第二十二条 本办法未尽事宜,按照国家有关法规和文件执行。

第二十三条 本办法自批准之日起生效。

认证违法行为处罚暂行规定

国家质量监督检验检疫总局


国家质量监督检验检疫总局令


第29号



《认证违法行为处罚暂行规定》已经2002年10月18日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2002年12月15日起施行。

局 长

二○○二年十一月六日



认证违法行为处罚暂行规定



第一条 为加强对认证活动的监督管理,规范认证市场,打击认证违法行为,维护认证工作秩序,根据国家认证认可法律、行政法规的规定,制定本规定。

第二条 国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)负责统一管理认证违法行为的行政处罚工作。国家认证认可监督管理委员会(以下简称国家认监委)负责组织查处认证违法行为。

各地质量技术监督机构和出入境检验检疫机构按照职责分工负责所辖地区的认证行政处罚工作。

第三条 认证机构、认证培训机构、认证咨询机构(含外商投资认证机构、认证培训机构、认证咨询机构,下同)未经国家认监委批准或者认证机构、认证培训机构未按国家认监委要求获得认可机构认可,擅自从事认证、认证培训、认证咨询活动的,责令其停止相关活动,处3万元罚款;由国家认监委予以公告。

第四条 认证机构、认证培训机构、认证咨询机构在设立过程中出具虚假证明骗取批准资格,责令其停止认证、认证培训、认证咨询活动,处3万元罚款;由国家认监委撤销其批准资格,并予以公告。

第五条 认证机构、认证培训机构、认证咨询机构及其分支机构有下列行为之一的,处3万元罚款;由国家认监委暂停或者撤销其批准资格,并予以公告:

(一)从事虚假认证、认证培训、认证咨询活动的;

(二)出卖认证证书、认证标志等认证证明文件的;

(三)超越国家认监委批准的业务范围进行认证、认证培训、认证咨询活动的。

第六条 认证机构、认证培训机构、认证咨询机构及其分支机构有下列行为之一的,处1万元以上3万元以下的罚款;由国家认监委暂停其批准资格,可予以公告:

(一)进行虚假或者误导性宣传的;

(二)使用不正当竞争手段恶意竞争或者从事损害认证公正性和有效性活动的;

(三)其他违反认证工作基本准则的。

第七条 产品认证机构出具虚假证明的,依据《中华人民共和国产品质量法》第五十七条规定给予处罚,由国家认监委暂停或者撤销其批准资格,可予以公告。

第八条 产品认证机构出具的认证证明不实,造成重大损失的,由国家认监委暂停或者撤销其批准资格,可予以公告。

第九条 认证机构违反《中华人民共和国产品质量法》第二十一条的规定,未依法履行认证跟踪检查职责的,由国家认监委暂停或者撤销其批准资格,可予以公告。

第十条 认证机构、认证培训机构、认证咨询机构的办事机构(含外国认证机构、认证培训机构、认证咨询机构的在华常驻代表机构)直接从事认证、认证培训、认证咨询活动的,责令其停止认证、认证培训、认证咨询活动,处3万元罚款,并予以公告。

第十一条 认证机构、认证培训机构、认证咨询机构被国家认监委暂停或者撤销批准资格的,自被暂停批准资格期间或者被撤销批准资格之日起,不得从事认证、认证培训、认证咨询活动。违反上述规定的,按照本规定第三条进行处罚。

第十二条 认证机构、认证培训机构、认证咨询机构被国家认监委撤销批准资格的,国家认监委3年内不再受理以该机构名义提出的机构设立申请。

第十三条 认证机构、认证培训机构、认证咨询机构的工作人员违反认证基本准则的,由认可机构暂停其认证从业资格;情节严重的,由认可机构撤销其认证从业资格。

认证机构、认证培训机构、认证咨询机构的工作人员被暂停认证从业资格期间或者被撤销认证从业资格之日起,任何认证机构、认证培训机构、认证咨询机构不得聘用其从事认证、认证培训、认证咨询工作。违反上述规定的,按照本规定第六条进行处罚。

第十四条 转让、买卖、伪造或者冒用批准文件、认可标志、认可证书、认证证书以及其他认证证明文件的,责令改正,并处3万元罚款。

第十五条 认证违法行为情节严重,构成犯罪的,应当依法移交司法机关追究刑事责任。

第十六条 国家认证认可法律、行政法规以及部门规章已经明确规定认证违法行为的行政处罚的,从其规定。

第十七条 各地质量技术监督机构、出入境检验检疫机构实施行政处罚,应当遵守国家质检总局规定的行政处罚程序。

第十八条 行政相对人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第十九条 国家认监委统一组织对国家认证认可制度执行情况进行监督检查,对重大认证违法案件进行督办和业务指导。

第二十条 本规定由国家质检总局负责解释。

第二十一条 本规定自2002年12月15日起施行。